广东某某建设有限公司、徐某均等行政二审行政判决书

广东省汕尾市中级人民法院 行政判决书 （2024）粤15行终64号 上诉人（原审第三人）广东某某建设有限公司，地址广东省汕尾市城区。 法定代表人***。 委托诉讼代理人***，广东元伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）***，男，1982年4月21日出生，汉族，住重庆市梁平区。 委托诉讼代理人***，广东品盛律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）陆丰市某某镇某某社区居民委员会，地址广东省陆丰市。 法定代表人***。 原审被告陆丰市人力资源和社会保障局，地址广东省陆丰市。 法定代表人***，该局局长。 参加诉讼行政机关负责人***，该局副局长。 委托诉讼代理人***。 委托诉讼代理人***，广东东都律师事务所律师。 原审原告***诉原审被告陆丰市人力资源和社会保障局（下称陆丰市人社局）、原审第三人广东某某建设有限公司（下称某某公司）、原审第三人陆丰市某某镇某某社区居民委员会（下称某某社区）工伤保险资格认定一案，上诉人某某公司不服广东省海丰县人民法院（2024）粤1521行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2024年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人某某公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审被告陆丰市人社局的参加诉讼行政机关负责人***及委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被上诉人某某社区经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2022年8月25日，***经***安排到陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程从事贴地砖工作。次日下午6时许，***下班后乘坐工友***的二轮摩托车返回住所，在途径228国道5615ＫＭ＋650Ｍ处，某某镇某某银滩路段，因二轮摩托车突然爆胎，导致车辆摔倒，造成***受伤和车辆损坏的交通事故。2022年9月3日，***经抢救无效死亡。2022年9月29日，陆丰市公安局交通警察大队作出第4415811202200002181号《道路交通事故认定书》，认定***和***均无导致道路交通事故的过错，此事故属于交通意外事故，***和***均无责任。2022年10月31日，***儿子***以某某公司为用人单位，就***于2022年8月26日受到的伤亡事故向陆丰市人社局提交材料申请工伤认定。2023年7月20日，陆丰市人社局向***作出编号：6555065《工伤认定申请不予受理决定书》。2023年8月8日，***不服上述《工伤认定申请不予受理决定书》，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2023年11月8日作出判决，撤销陆丰市人社局作出的《工伤认定申请不予受理决定书》，并责令陆丰市人社局对***的工伤认定申请重新作出处理。2023年11月27日，陆丰市人社局作出编号：6645678《工伤认定申请受理决定书》，决定受理案涉工伤认定申请。2023年11月30日，陆丰市人社局作出并向某某公司送达《工伤认定举证通知书》，告知该单位应于受到通知之日起15日内提出举证，提交案涉证据材料。2023年12月14日，某某公司向陆丰市人社局提交《答辩意见》，称该案并不是劳动合同纠纷案件，应驳回申请人的申请；依照法律规定，劳务关系上下班途中发生交通事故不算工伤；***在意外事故发生时已年满65岁，无论与哪家用工单位均不可能成立劳动人事关系，能够成立的当且仅当为劳务关系；从交警大队出具的《道路交通事故认定书》可知，该案涉及事故被定性为意外事故；该案纠纷不存在认定劳动关系的前提，也不存在追责的前提条件，建议驳回申请。2024年1月12日，陆丰市人社局向***工友***及***调查询问，***陈述其系***的工友，受包工头***雇佣，用人单位系某某公司，陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程工作时间为7：30-12：00，14：00-18：00，没有考勤打卡，工资由***转到银行卡。陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程于2022年8月20日开始，9月中旬结束；2022年8月26日18时许下班，其驾驶二轮摩托车载着***从某某肉菜市场往东海镇方向出发，途经某某镇某某银滩路段时，因二轮摩托车后轮突然爆胎，导致车辆摔倒，***现场昏迷，事后送至陆丰市人民医院救治。***陈述其系***的工友，受包工头***雇佣，用人单位系某某公司，陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程工作时间为7：30-12：00，14：00-18：00，没有考勤打卡，工资由某某公司的杨某打给包工头***，再由***转到银行卡。陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程于2022年8月20日开始，9月中旬结束。2022年8月26日18时许下班，***与***先行出发，当***打电话时才知道发生了事故，该现场是回家的必经之路，其赶到现场后将***送至陆丰市人民医院救治，到了医院后包工头***就看了一下，后面没再过来，杨某没有过来，公司说等***出院之后再谈，之后再找他们，他们却不理睬。2024年1月23日，陆丰市人社局向某某社区的市场管理员***及某某社区***调查询问，***陈述案涉工程于2022年9月开始施工，施工时间一个多月，10月结束，不清楚谁在施工，不认识施工人员。***陈述，其不认识***，不知道***工亡的事，案涉工程业主单位系某某社区，具体施工时间不清楚，施工单位系某某公司，不清楚有无分包，不认识施工人员。2024年1月26日，陆丰市人社局作出编号：〔2024〕41152号《不予认定工伤决定书》，载明2022年8月25日***安排***为陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程贴地砖，2022年8月26日18时许下班时，***乘坐工友***驾驶的二轮摩托车从某某肉菜市场返回居住所在地，行驶至某某镇某某银滩路段时，因摩托车后轮突然爆胎致车辆摔倒。***经抢救无效于2022年9月3日死亡。该事故经陆丰市公安局交通警察大队认定，***和***均无过错，属于交通意外事故，***和***均无责任。某某公司中标陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程，与陆丰市某某镇某某经济联合社于2022年9月24签订《建设工程施工合同》，该合同载明工期为30天，自2022年9月25日开工，于2022年10月25日竣工。但事故发生时间为2022年8月26日，某某公司未与陆丰市某某镇某某经济联合社签订合同。在陆丰市人社局调查过程中，分别联系案涉主要证人杨某与***，但其两人不予配合调查，从而无法得到有效证人证言，申请人所提交的申请材料，只能证实包工头***与***之间存在雇佣关系，但无法证明***与某某公司之间的事实劳动关系。***受到的伤害，不存在劳动关系或人事聘用关系，属于不得认定或者视同工伤的情形，决定不予认定或者视同工伤。2024年2月4日，陆丰市人社局向***送达上述决定。2024年2月6日，***不服该决定提起诉讼。 2022年9月24日，某某公司就陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程与陆丰市某某镇某某经济联合社签订《建设工程施工合同》，合同约定自2022年9月25日开工，于2022年10月25日竣工。一审庭审过程中，某某公司申请证人杨某出庭，杨某陈述，2022年8月初某某社区书记***叫杨某去修某某肉菜市场的卫生间及地面，双方未签订合同。杨某叫***负责该工程，***雇请了***、***等人。后来，某某公司把陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程交给杨某承建。一审法院于2024年4月19日，向陆丰市某某镇某某社区居委会书记***调查询问，其陈述陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程招标之前，某某公司叫杨某先行对公厕进行建设。 一审法院认为，《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。***受雇于***在陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程做工期间发生事故伤亡，而案涉工程由某某公司中标承建，现***家属主张某某公司违反法律、法规将承包业务转包给个人，应当由某某公司承担工伤保险责任，已向陆丰市人社局提供了相应的证据，完成了举证责任。某某公司不认为系工伤的，应由某某公司承担举证责任，但在工伤认定程序过程中，某某公司并未提供证据予以证明。在一审庭审过程中，某某公司申请证人杨某出庭拟证明案涉工程与某某公司无关，但杨某与某某公司并未签订书面合同，也无法提供其他证据予以佐证，仅有杨某的证人证言，不足以证明某某公司无需承担用工单位责任。陆丰市人社局作出案涉《不予认定工伤决定书》属事实不清、证据不足，依法应予以撤销，并重新对***的申请作出行政处理。因此，***主张撤销陆丰市人社局作出的《不予认定工伤决定书》并由陆丰市人社局重新作出处理的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，判决：一、撤销被告陆丰市人力资源和社会保障局于2024年1月26日作出的编号：〔2024〕41152号《不予认定工伤决定书》。二、责令被告陆丰市人力资源和社会保障局于判决生效后在法定期限内重新对原告***的工伤认定申请作出处理。案件受理费50元，由被告陆丰市人力资源和社会保障局负担。 上诉人某某公司不服一审判决上诉称，一、一审判决认定某某公司应对***的伤亡承担用工单位责任，显然认定事实不清、适用法律错误。（一）某某社区于2022年9月6日发布升级改造工程招标公告，某某公司参与竞投并确认中标，中标后于同月24日与某某社区签订《建设工程施工合同》，并依合同约定施工。而***于2022年8月26日发生事故，即当时某某公司不清楚案涉工程的存在，且已向一审法院提交证据予以证明，故***于2022年9月25日之前发生的事故与某某公司没有关联。（二）证人杨某出庭陈述事情的来龙去脉，还原事实真相，证明之前是某某社区的负责人***让其先去维修厕所，得知工程由某某公司中标后才自荐表示希望继续做案涉工程，某某公司与某某社区签订合同之前的工程系其个人的雇佣行为，杨某系案外人，其陈述可信度高，不能以杨某和某某公司未签订书面合同而不予采纳。（三）一审法院以其向某某社区负责人***制作的询问笔录作为定案依据，显然违背法律规定。某某社区是当事人之一，理应到庭接受法庭调查，接受其他当事人的质问，但其无正当理由缺席开庭审理，显然放弃辩解权利。即使一审法院向***制作询问笔录合法，某某社区负责人***的陈述系对本案的辩解，并不能作为本案的定案依据。案涉工程发包人系某某社区，一审判决以***陈述的“某某公司叫杨某先行对公厕进行建设”来定案，而***的陈述明显与证人杨某的证人证言存在矛盾。综合本案证据及杨某的证人证言，即可证实某某公司与2022年9月25日之前发生的事故没有关联性。一审判决不采纳某某公司证据充分的主张，反而采纳没有其他证据佐证的辩解，明显存在偏倚，显然事实不清、证据不足。二、本案争议焦点为***发生事故在某某公司中标之前，***主张某某公司先施工后中标及签订合同，某某公司主张中标之前的一切事宜与其无关，一审判决并未查明及论述该争议焦点，直接认定违法转包属于认定事实及适用法律错误。一审判决认定***已完成某某公司承担工伤保险责任的举证责任，某某公司应承担举证责任，属于颠倒举证责任，混淆本案争议焦点，本案事故于某某公司中标前发生，与其无关。且认定工伤的相关规定适用的前提均为用工单位在用工过程中存在违法转包、分包的行为，***在某某公司未中标前发生事故，某某公司不属于用工单位。因此，请求撤销一审判决，驳回***的诉讼请求，由***、某某社区负担诉讼费用。 被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一、一审判决已查明***是案涉工程贴地砖杂工，在下班途中遭遇非本人主要责任的交通事故受伤，抢救无效死亡。某某公司是案涉工程的唯一中标人和唯一承包人，无论某某公司是否将工程转包给其他人，应由某某公司承担工伤保险责任。二、案涉工程是先施工后招标，工程的招标及合同签订时间均不影响某某公司是案涉工程唯一有用工主体资格的承包人，且招标之前的前期案涉工程贴地砖等工作及中标后的施工工作均由某某公司承包建设。该事实有业主方某某社区主任***的笔录予以证实，也佐证一审中杨某的证言证词不具有真实性，本案应由某某公司承担工伤保险主体责任，应认定工伤。三、***在案涉工程中做工发生事故死亡，该工程由某某公司中标承建，***主张某某公司违法将承包业务转包给个人，应当由某某公司承担工伤保险责任，***已向陆丰市人社局提交证据，完成了举证责任。然而某某公司主张不是工伤，其自始至终未提交合法有效的证据予以证明，特别在工伤认定程序未举证，应当承担不利后果。一审判决并无不当，应当予以维持。 被上诉人某某社区未向本院陈述意见。 原审被告陆丰市人社局述称，一、案涉不予认定工伤决定程序合法。依据一审法院于2023年11月9日作出的（2023）粤1521行初70号行政判决的规定，陆丰市人社局于2023年11月27日对***提交其父亲***的工伤认定申请决定受理。受理后，陆丰市人社局向某某公司发出《工伤认定举证通知书》，告知在规定的期限内提交证据材料，后经对相关事实调查取证，询问***和证人，于2024年1月26日作出案涉不予认定工伤决定，并将决定送达某某公司和***，陆丰市人社局在规定期限内作出不予认定工伤决定的行为，程序合法。二、案涉不予认定工伤决定认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确。陆丰市人社局于2023年11月27日重新作出受理，经调查核实，情况如下：2022年8月25日，***安排***为陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程贴地砖杂工。2022年8月26日18时许下班时，***乘坐工友***驾驶的二轮摩托车从某某肉菜市场返回居住所在地。18时16分许，行驶至228国道5615ＫＭ＋650ｍ处（某某镇某某银滩路段），因二轮摩托车后轮突然爆胎致车辆摔倒，造成***受伤和车辆损坏的交通意外事故。事发后，***联系***，***用小轿车将***送至陆丰市人民医院就医。***因交通意外事故，抢救无效于2022年9月3日凌晨死亡。该事故经陆丰市公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》认定，***和***均无导致道路交通事故的过错与责任，此事故属于交通意外事故。经陆丰市人社局调查核实：某某公司中标陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程，与发包人陆丰市某某镇某某经济联合社于2022年9月24日签订《建设工程施工合同》，该合同载明工期为30天，自2022年9月25日开工，于2022年10月25日竣工。但事故发生于2022年8月26日，某某公司尚未与陆丰市某某镇某某经济联合社签订合同。在调查过程中，分别联系案涉主要证人杨某与***，但其二人均不予配合调查取证，从而无法得到有效证人证词。而***所提交的申请材料，只能证实包工头***与***之间存在雇佣关系，但无法佐证***与某某公司之间的事实劳动关系。***受到的伤害不得认定或视同工伤的情形。三、某某公司存在转包给不具备用工主体资格认定的自然人的事实。证人杨某于一审中陈述2022年8月初，某某社区书记***叫杨某去修某某肉菜市场的卫生间及地面，双方未签订合同。杨某叫***负责该工程，***雇请了***、***等人。而后，某某公司将改造工程交给杨某承建。在工伤认定程序过程中，某某公司并未提供证据证明***不是工伤，证人杨某在一审中亦未证明案涉工程与某某公司无关，故某某公司应当作为承担工伤保险责任的单位，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，某某公司上诉主张缺乏事实和法律依据，应予以驳回。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系工伤保险资格认定纠纷。二审中，上诉人某某公司、被上诉人***对原审被告陆丰市人社局作出的案涉不予认定工伤决定的职权、程序均无异议，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，案件争议焦点为原审被告陆丰市人社局作出的案涉不予认定工伤决定所认定的事实是否清楚、证据是否充足。 《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”被上诉人***主张***受雇于***在陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程做工期间发生事故死亡属于工伤，因工程由某某公司中标承建，某某公司违法转包给个人，应由某某公司承担工伤保险责任。上诉人某某公司否认***受到的事故伤害属于工伤，***在某某公司中标之前发生事故与该公司没有关联。原审被告陆丰市人社局经调查，在证人***、徐某陈述***受包工头***雇佣，用人单位系某某公司，***提交了《陆丰市某某镇某某肉菜市场升级改造工程中标公告》，某某公司未提供证据证明***发生事故与该公司没有关联的情况下，陆丰市人社局未进一步调查核实***与某某公司之间是否存在转包、转包的具体时间及***受雇佣的相关情况等，作出不予认定工伤决定属认定事实不清、证据不足，依法应予撤销。原审被告陆丰市人社局应当对被上诉人***就***死亡向其提起的工伤认定申请重新进行调查核实，重新作出行政处理决定。 综上所述，上诉人某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人广东某某建设有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年九月二十日 法官助理*** 书记员*** 附：相关裁判依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。