泉州福源房地产开发有限公司、厦门宏菱电梯有限公司合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）闽02民终432号

上诉人泉州福源房地产开发有限公司（以下简称福源公司）与被上诉人厦门宏菱电梯有限公司（以下简称宏菱公司）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初13320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福源公司的委托诉讼代理人张传江、被上诉人谊瑞公司的委托诉讼代理人刘元庆、余媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人福源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏菱公司的一审诉讼请求，或将案件发回重审。事实与理由：一、一审判决认定宏菱公司已全部履行完合同义务是错误的。根据安装合同第2.2条的约定，支付安装款到总额95%必须满足两个条件，一是取得当地特种设备安全监督管理部门验收合格证，二是提供有效的发票。而宏菱公司未提供安装合格证，电梯根本不能投入使用，宏菱公司并未完成合同义务。事实上，宏菱公司提供的电梯存在质量问题，根本未能通过检验，电梯无法投入使用，本案的付款条件完全未成就。二、销售合同和安装合同均明确约定了质保金，质保金应当在质保期满无质量问题后才支付，质保期约定为取得验收合格证后24个月，一审判决径行判决全额付款错误。三、一审判决关于违约金的判定也是错误的。首先，福源公司不存在违约，无需承担违约责任。宏菱公司提供存在质量问题的电梯才是根本违约。只有一方毁约的情况下才可以适用定金罚则，而福源公司并未毁约，并未拒收电梯，不应适用定金罚则。即使存在部分违约，也只能按合同条款违约承担滞纳金的责任。

被上诉人宏菱公司答辩称：一、宏菱公司已经履行合同约定的交付及安装义务。二、无法进行验收的责任在于福源公司的不作为，因其自身原因导致电梯无法验收应自行承担无法验收的后果。三、福源公司怠于进行电力设施，消防设施、土建防护配套施工及整改，应视为其为自己利益不正当阻止付款条件成就，依法应当视为付款条件已经成就。所谓“电梯存在质量问题，根本未能通过检验”缺乏证据支持。四、宏菱公司要求福源公司承担违约责任合法有据。

宏菱公司向一审法院起诉，请求判令：1、福源公司立即向宏菱公司支付货款82000元及逾期付款滞纳金（以尚欠货款152000元为本金，按日万分之四的标准，支付自2015年6月2日起至2017年9月26日）；2、福源公司立即向宏菱公司支付安装费59000元及违约金5900元；3、福源公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年2月3日，宏菱公司与福源公司签订一份《电/扶梯销售合同》（以下简称《销售合同》），约定福源公司向宏菱公司购买两台室内扶梯，总价款44万元，福源公司应向宏菱公司支付合同总价30%作为定金，福源公司应在交货及验收且收到有效发票后7天内将本合同总价的60%支付给宏菱公司，若福源公司逾期付款，应按逾期货款金额万分之四/天向福源公司支付逾期滞纳金，但违约金总额不得超过本合同总价的30%。 同日，双方又签订《电/扶梯安装合同》（以下简称《安装合同》），福源公司将前述扶梯委托宏菱公司进行安装，安装费为59000元，福源公司应在宏菱公司安装进场前7天向宏菱公司支付安装总额的10%，若因福源公司原因不能及时安装、不及时报验或因其不具备验收条件而导致电梯不能及时通过当地负责特种监督管理部门验收，则从安装人员进场之日起满90日，福源公司应履行付款手续，付清剩余安装费53100元；若福源公司未能按时支付安装费，则每延迟一周，违约金为合同总价的千分之五，不足一周以一周计，违约金最高不超过合同总价的10%。 2015年2月15日，福源公司通过转账向宏菱公司支付款项132000元。 2015年4月15日，双方签订《第一次合同变更协议》，变更《电/扶梯销售合同》中两台设备的总价款为43.4万元。 2015年5月27日，宏菱公司向福源公司发出《特种设备安装改造修理告知单》，告知宏菱公司将于2015年5月29日进场安装。 2015年6月10日，宏菱公司就其为福源公司安装的案涉电/扶梯向泉州市质量技术监督局申报检验并缴费。 2015年8月25日，福源公司通过转账向宏菱公司支付款项150000元。 后因福源公司未支付剩余货款及安装费，宏菱公司于2017年8月24日诉至一审法院。 2017年9月26日，福源公司通过转账向宏菱公司支付款项158000元。 宏菱公司一审中当庭确认因双方约定的定金比例超过法定比例，其主张2015年2月15日支付的132000元中定金为88000元因福源公司违约宏菱公司已经自行没收，剩余44000元作为预付货款。宏菱公司主张因双方变更合同总价款为434000元，截止本案一审庭审之日，未付货款为82000元（434000-44000-150000-158000）。

一审法院认为，福源公司经依法传唤后无正当理由拒不到庭，依法视为其放弃相应的诉讼权利。福源公司与宏菱公司签订的《销售合同》、《安装合同》、《第一次合同变更协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法可认定双方存在合法有效的合同关系。双方原销售合同约定合同总价款为44万元，后协议变更销售合同总价款为43.4万元，因双方约定的定金超过法定合同价款20%的标准，故宏菱公司主张2015年2月15日支付的132000元款项中88000元为定金，44000元作为预付货款的主张不能成立，应以调整后的合同总价款43.4万元的20%即86800元作为定金，132000元扣除86800元后的款项即45200元作为预付货款，故截止本案的庭审之日，福源公司尚未欠货款为80800元（434000-45200-150000-158000），故对宏菱公司要求福源公司支付货款82000元的诉求，予以部分支持，超过部分不予支持。因定金和违约金均系因违约产生的损失赔偿金，宏菱公司既已自行没收定金，又要求福源公司支付逾期付款滞纳金系重复主张，故对其要求以152000元为基数按日万分之四的标准计算逾期付款滞纳金的诉求，无事实和法律依据，不予支持。双方的安装合同约定安装费为59000元，若福源公司未能按时支付安装费，则每延迟一周，违约金为合同总价的千分之五，不足一周以一周计，违约金最高不超过合同总价的10%，宏菱公司虽未举证证明福源公司对其交付、安装案涉电/扶梯等履行合同行为确认验收合格，但从福源公司后续的付款行为可以推定其对宏菱公司履行交货、安装等合同义务予以认可，故可以认定宏菱公司已按照合同约定履行了上述销售、安装合同项下的全部义务，因福源公司未按照合同约定的付款时间（早已超过安装人员进场之日起90日）支付安装费，故宏菱公司要求福源公司支付安装费59000元及违约金5900元（按安装合同总价59000元的10%）的诉求，有事实和法律依据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、泉州福源房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内向厦门宏菱电梯有限公司支付尚欠货款80800元；二、泉州福源房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内向厦门宏菱电梯有限公司支付安装费59000元及违约金5900元；三、驳回厦门宏菱电梯有限公司的其他诉讼请求。

本院认为，一、根据《销售合同》第2.1条的约定，福源公司已经支付了《销售合同》项下的30%首期款，足以印证宏菱公司已经交付履约保函及发票的事实主张。福源公司未能举证证明宏菱公司并未实际履行相应义务，应承担举证不能的法律后果。 二、根据《销售合同》第2.2条的约定，宏菱公司已经向福源公司交付了讼争电梯，并开具264000元的发票。福源公司未在合同约定期限内提出异议，应视为宏菱公司交付符合合同约定的产品设备。宏菱公司有权要求福源公司支付60%货款，即264000元，福源公司未能按期足额付款的行为已经构成违约。 三、福源公司主张讼争电梯存在质量问题无法通过检验，但未能提交充分证据予以佐证，本院不予采信。作为申请检验的义务主体，福源公司怠于检验，属于不正当地阻止付款条件成就的行为，应当视剩余10%货款的付款条件已经成就。虽然福源公司在一审诉讼中支付158000元，但是并不能证明宏菱公司同意免除福源公司的违约责任。因此，宏菱公司有权没收定金86800元，要求福源公司支付货款80800元（434000-45200-150000-158000），并承担相应的违约责任。 四、宏菱公司虽然未依据《安装合同》提供银行履约保函或担保函，也未能提供相应发票。但是，宏菱公司已经完成电梯安装工作，福源公司未能举证证明讼争电梯由于宏菱公司的原因无法安装或验收，应承担举证不能的法律后果。《安装合同》第2.2条约定的“安装人员进场后的90日期限”已经届满，宏菱公司有权要求福源公司支付全部安装费，并承担违约责任。 综上，上诉人福源公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

经审理查明，一审判决查明事实属实。 二审另查明，《销售合同》约定：2.1在本合同签订之日起7天内，在宏菱公司提供30%的银行履约保函或有资质的担保公司履约担保函且提供有效发票后，福源公司向宏菱公司支付本合同总价的30%作为定金，计132000元，直接付至宏菱公司指定的账户。2.2福源公司应在本合同交货后验收且提供有效发票后7天内将本合同总价的60%计264000元，电梯安装调试取得合格证且提供有效发票后，支付合同总价的7%，计30800元。余款3%，计13200元在保修期满且提供有效发票后7天内一次性无息支付。 《安装合同》约定：2.1福源公司在宏菱公司安装进场前7天，凭宏菱公司提供的合同总价10%的银行履约保函或具有资质的担保公司履约担保函且提供有效发票后向宏菱公司支付本合同安装总额的10%，计5900元整。2.2电（扶）梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格取得合格证且提供有效发票之日起7天内，福源公司按照合同要求向宏菱公司支付本合同安装总额的85%，计50150元整。宏菱公司收到合同上述规定的款额后，双方办理电梯移交手续。余款5%计2950元待质保期满且提供有效发票后7天内一次性无息支付。7.2.8产品自检合格后，配合福源公司向当地政府主管部门进行验收申报，并配合当地负责特种设备安全监督管理的部门进行现场验收工作。 二审中，福源公司确认收到宏菱公司于2015年5月26日开具三张面额共计264000元的增值税发票。 以上事实，有《销售合同》、《安装合同》、增值税发票、二审审理笔录为证。

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3214元，由上诉人泉州福源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　孙　仲 审判员　陈　杰 审判员　苏　鑫

书记员　徐佳茵