鹰潭市四平、中国联合网络通信有限公司鹰潭市分公司合伙协议纠纷二审民事判决书

江西省鹰潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣06民终170号

上诉人（原审原告）:鹰潭市四平手机城，住所地江西省鹰潭市月湖区。

经营者:**，男，汉族，1988年1月25日出生，住江西省赣州市上犹县，

委托诉讼代理人***，江西华罡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司鹰潭市分公司，住所地江西省鹰潭市月湖区胜利东路42号，统一社会信用代码******************27D。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***、**，江西华星律师事务所律师。

上诉人鹰潭市四平手机城（以下简称四平手机城）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司鹰潭市分公司（以下简称联通公司）合伙协议纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四平手机城委托诉讼代理人***、被上诉人联通公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人四平手机城上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、改判被上诉讼人联通公司立即向上诉人四平手机城支付人民币393326.16元，并支付违约金33.75万元；3、一、二审案件诉讼费由被上诉人联通公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。首先，合同明确约定了支付促销补贴的时间、金额，该部分款项的支付是固定的，也是维系双方合作的基础，合同并未赋予被上诉人可以扣减上诉人促销补贴的权利；本案中上诉人获取的佣金远高于被上诉人的扣款，一审法院认为扣款数额超过佣金并支持被上诉人的辩解是错误的，即使佣金不足以抵偿扣款，上诉人也只应承担补足的义务。其次，虽然上诉人认可双方每次结帐是以被上诉人的系统结算为准，但并不表示双方不需要对此进行核算。被上诉人从未与上诉人就此进行过核算，也未向上诉人申明过扣除上诉人的佣金，所以上诉人有理由相信，被上诉人每次发放给上诉人的佣金，均已扣除过未完成任务和虚假放号的扣款，若未扣除，则应视为放弃扣除。再次，一审法院仅以一份**签名的销售承诺书即认定上诉人违约缺乏事实依据。上诉人并未确认该销售承诺书为**本人所签，也未授权**对外签署该协议，双方合作协议中仅约定了不得经营其他通信企业的业务，而TD机不属于业务而是产品，不在受限范围内，即使销售也不应受罚。2、一审法院仅判决被上诉人按中国人民银行同期同类贷款利率罚息计算违约金，显属适用法律错误。双方在合同中约定的违约金为300万元，这是双方的真实意思表示，被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失不仅是利息损失，还有因违约导致双方合作终止所带来的经营损失，仅以3个月的店面租金计算就高达33.75万元，上诉人仅要求其承担3个月租金损失合法有据。

被上诉人联通公司辩称，1、促销补贴并非是固定不变的，而是需要考核后才予以发放的。被上诉人从2012年第四季度起就根据考核情况开始扣款，上诉人对此是清楚的，也从未提出过任何意见。2、上诉人存在未完成任务的情况是客观事实，被上诉人按期发放佣金并不表示放弃扣罚的权力，而是为了照顾和扶持合作伙伴，对上诉人来说，无论是从佣金中扣还是从促销补贴中扣都没有实质区别。3、双方在合作协议中明确约定不得经营其他任何电信运营商业务，TD通信制式作为移动公司的专用网络制式，上诉人销售TD产品显然不符合双方合作初衷，合同中还明确约定了上诉人应当受被上诉人的管理制度约束，被上诉人及其上级公司均出台管理制度，要求合作者不得销售TD移动终端。**作为上诉人公司的店长，其签订的销售承诺书应当代表上诉人。4、一审法院认定的违约金合理合法，被上诉人的违约行为仅仅是迟延支付金钱，对上诉人来说损失也仅为利息损失。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

四平手机城向一审法院起诉请求：1、请求判令联通公司立即支付人民币393326.16元，并支付违约金33.75万元；2、本案诉讼费由联通公司承担。

一审法院认定事实：2011年12月29日，南昌市四平通讯器材有限公司（乙方）与联通公司（甲方）签署《合作协议》。协议约定：乙方承诺只经营甲方业务及乙方自身的手机终端电子产品及配件等，不得经营任何其他通信运营企业的业务；合作期限自2012年1月4日起至2017年7月31日止，共5年8个月，甲方给予乙方共计420.6万元的促销补贴，促销补贴按一年四季度平均支付，即每季度首月10日前根据乙方任务完成情况支付上季度促销补贴，逾期30天以上没有支付的，应承担300万元违约金；乙方按照甲方经销商同等政策享有获得业务佣金及返利的资格，乙方月放号任务为200户（3G用户，后经调整为150户），每月核算一次，少一户按200元/户从乙方佣金扣除；乙方不得作机卡分离销售，不得虚假开号，如发现不计考核任务，且罚款500元/户，以上罚款甲方有权从保证金中扣除，不足的由乙方另行补足，此外还应当补足保证金。协议签订后，南昌市四平通讯器材有限公司在鹰潭市××鹰潭市四平手机城，专门用于履行该合作协议，并获得被告认同，原告向被告交纳了2万元保证金。双方当事人在庭审中均认可每次结账系以被告的系统结算为准。根据原告提供的收款明细与被告提供的系统清单，2012年1月至2014年12月期间，原告的佣金结算金额为1066295.19元，促销补贴为2260000元，扣除未完成任务扣款91000元、虚假放号扣款65200元、其他扣款13000元、税金34059.5元，原告应获得的促销补贴及佣金总金额为3123035.69元，实际获得的佣金和促销补贴与该数额一致。2015年1月至3月，原告佣金结算金额为41124.76元，促销补贴为182500元，扣除未完成任务扣款47600元、虚假放号扣款34300元，原告应获得的佣金、促销补贴总金额为141724.76元，但原告实际获得的佣金和促销补贴总金额为201224.76元，该期间原告多得了59500元。2015年4月至5月，原告佣金结算金额为21376.59元，促销补贴金额为96156元，扣除未完成任务扣款38200元、虚假放号扣款7700元、其他扣款为59500元（上一季度多支付款项），原告应获得的佣金和促销补贴总金额为12132.59元，该费用被告未支付。在双方合作期间，原告累计营业欠款为1601.3元。2014年被告存在两次迟延支付促销补贴情况：一季度促销补贴176500***42天支付，二季度促销补贴139171.5***54天支付。2015年5月18日，原告向被告送达《通知解除合同函》，被告已收到该函。

一审法院认为，涉案《合作协议》虽不是原、被告直接签订，但双方均同意按该协议履行，该协议对双方均具有法律约束力。经核算，扣除未完成任务扣款、虚假放号扣款、其他扣款、代缴税金以及营业欠款外，被告尚欠给原告佣金、促销补贴10531.29元和保证金20000元。对原告辩称不存在虚假放号、未完成任务等扣款事项，因被告已经提供双方均予认可的联通公司系统自动生成的原始数据予以证明，且原告未提供证据证明在合作期间对扣款提出异议，故对原告的辩驳意见不予采纳。《合作协议》约定，未完成任务扣款应从佣金扣除，罚款从保证金中扣除，不足的部分由原告自行补足。因扣款数额已超过佣金、保证金数额，原告应承担补足的义务，被告在应给原告的促销补贴中扣除并无不当，故原告辩称扣款只能从佣金中扣除，不能从促销补贴中扣除的意见不予采纳。被告辩称需在2015年4至5月的促销补贴中扣除代缴税金，但未提供证据证明其已经代缴，不予采纳。被告存在两次逾期付款，应按协议支付逾期付款违约金，协议中约定的逾期付款违约金300万元过高，应予以调整，违约金可按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算出违约金数额为3483.26元。判决：一、被告中国联合网络通信有限公司鹰潭市分公司应于本判决生效之日起七日内支付原告鹰潭市四平手机城佣金、促销补贴、保证金、违约金共计人民币34014.55元；二、驳回原告鹰潭市四平手机城的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人提交了采购清单1份、农村信用社转帐回单96份和手机卡销售清单67张，证明在合作期间上诉人向被上诉人购买了带卡的手机1028台，销售手机卡4788张。被上诉人对上述证据的三性均有异议。本院认为，采购清单和农村信用社转帐回单只能证明被上诉人从上诉人处采购手机的事实，并不能证明完成销售任务情况，手机卡销售清单系上诉人单方制作，被上诉人亦不予认可，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人四平手机城和被上诉人联通公司均认可双方是以联通公司的系统数据作为结算依据，且该数据是由上诉人四平手机城通过自己的工号录进系统的，上诉人亦对据此系统数据结算出的佣金予以认可，故一审法院以该系统数据作为双方结算依据并无不当。合作协议明确约定上诉人不得虚假放号，并应遵守被上诉人联通公司的有关经营管理规定，被上诉人业务系统根据公司管理规定判定虚假放号符合双方约定，故对上诉人辩称不存在未完成任务和虚假放号扣款的意见，本院不予支持。上诉人辩称即使有未完成任务和虚假放号扣款也只能从佣金和保证金中扣除，而不能从促销补贴中予以扣除。本院认为，上诉人存在未完成任务和虚假放号是客观存在，根据合同约定应当予以扣罚，虽然被上诉人已经把佣金发放给了上诉人，但并不表示其放弃了扣罚的权利，且合同中还约定了保证金不够扣罚时上诉人有补足的义务，现被上诉人主张从尚未支付的促销补贴中扣罚并未对上诉人造成新的损失，故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。上诉人还辩称在合作协议中上诉人只承诺了不得经营其他通信企业的业务，而销售TD机是属于产品，不在受限范围之列，不应受到处罚。本院认为，被上诉人与上诉人签订合作协议并每年向上诉人支付高额促销补贴的目的是希望上诉人只经营被上诉人的业务，而TD机属于移动公司专用制式产品，上诉人销售TD产品显然违背了双方合作的目的，且上诉人的员工**签订的销售承诺书作出了不得销售TD产品的承诺，虽然上诉人不认可**的签名并主张未授权签字，但上诉人未提出相反证据予以证明，**作为上诉人公司员工，其签署销售承诺书的行为应当视为上诉人的行为。故对上诉人该上诉意见，本院亦不予支持。被上诉人迟延支付促销补贴已构成违约，在约定的违约金明显过高，被上诉人请求调整的情况下，上诉人未提出证据证明其实际损失，一审法院以中国人民银行同期同类代款利率为基础，参照逾期罚息标准调整违约金数额并无不当。

综上所述，上诉人四平手机城的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10768元，由鹰潭市四平手机城负担。

本判决为终审判决。

审判长　　***

审判员　　***

审判员　　***

二〇一七年七月十九日

书记员　　陈　娟