江苏长生缘生物科技有限公司、某某港英杰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省**港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终2964号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏长生缘生物科技有限公司，统一社会信用代码91320707555830868K，住所地**港市赣榆区赣马镇仲官河村。

法定代表人：王善良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王善忠，男，汉族，1975年5月6日出生，住**港市赣榆区，系公司职工。

委托诉讼代理人：刘璐，江苏田湾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**港英杰建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320707MA1T8G1T6A，住所地**港市赣榆区青口镇东关南路上元福邸小区18号楼108号铺。

法定代表人：钱振波，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。

上诉人江苏长生缘生物科技有限公司（以下简称长生缘公司）因与被上诉人**港英杰建筑工程有限公司（以下简称英杰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初5677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年07月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人长生缘公司上诉请求：1．请求判令上诉人按照被上诉人实际开具的增值税发票的税金支付税金。2．请求判令被上诉人英杰建筑公司法定代表人钱振波与案外人李某出售的房屋按照8500元每平方冲抵工程价款，（售房款冲抵工程款增加256500元）。3．请求判令被上诉人英杰建筑公司法定代表人钱振波与案外人卜传祥出售的房屋按照2450元每平方冲抵工程价款，（售房款冲抵工程款增加49450元）。4．二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人按照被上诉人实际开具的增值税发票金额支付税金。根据国家税务总局相关政策，建设工程中增值税费率已经下调至9%，司法鉴定报告中以11%的费率计算税金错误。被上诉人目前无法向上诉人开具11%费率的增值税发票。如果被上诉人开具费率9%增值税发票，则在应付工程款中扣除费率下浮的差价。如被上诉人不能向上诉人开具增值税发票，应当在应付工程款中扣除税金。二、一审法院对英杰建筑公司法定代表人钱振波销售的两套涉案工程房屋价款认定错误。上诉人与被上诉人双方签订的《连香植物油厂综合办公楼承包合同》（附件）：“工程款付款方式为：2工程期间乙方（被上诉人）联系的购房客户，购房客户付款给甲方（上诉人）后由甲方（上诉人）转账给乙方（被上诉人）作为工程款房价按照同期同等户型销售价格的同等销售价结算。”钱振波向案外人李某出售的涉案工程房屋，同等户型位置房屋销售价为8500元每平方米。李某购买房屋应当按照8500元每平方计算冲抵工程价款。被上诉人私自按照7143签订合同。房屋售价的减少部分应由被上诉人自行承担。一审法院少认定售房款256500元。钱振波向案外人卜传传祥售的涉案工程房屋同等户型位置房屋销售价为2450元每平方米，被上诉人私自按2041.32元销售。房屋售价的减少部分应由被上诉人自行承担。一审法院少认定售房款49450元。

被上诉人英杰建筑公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实与法律依据。1．上诉人所称的税率问题，涉案工程在2019年2月1日之前已经完工，而上诉人所称税率的相关文件是2019年3月29日，苏建函价2019第178号文件规定，所以在该文件出台以前被上诉人的施工费用已经实际产生，而且双方的施工合同未约定要求被上诉人向上诉人开具相关税票，所以上诉人的上诉理由无事实与法律依据，一审法院在判决中也已经说明，税票问题不属于人民法院民事案件受理范围。2．关于上诉人所称2套房屋价款问题，被上诉人出卖房屋均是在2018年按照当时涉案工程所在地的市场价格出卖，用以冲抵上诉人拖欠被上诉人应当支付的施工费用，被上诉人未从出卖房屋行为中获利，所以一审法院按照被上诉人实际出卖的房屋价格认定冲抵的施工款费用数额有事实和法律依据，上诉人的该理由无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉维持原判。

英杰建筑公司向一审法院起诉请求：1．判令长生缘公司向英杰建筑公司支付工程款400万元（以评估为准）及利息（自起诉之日至实际给付之日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算）；2．依法确认英杰建筑公司对上述工程款具有优先受偿权；3．诉讼费、保全费由长生缘公司承担。

长生缘公司向一审法院反诉请求：1．请求判令英杰建筑公司承担梁和柱的维修加固定费用60万元（以评估为准）；2．判令英杰建筑公司承担保修责任，维修解决缺少腰梁、外墙梁底无塞口、素偶房间门下框没有做二次结构，梁与墙体之间用未抹灰小砖替代碎石混凝土等问题或承担维修费用；3．反诉费由英杰建筑公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月11日，长生缘公司作为甲方，英杰公司作为乙方，双方签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定的工程名称为：**港连香植物油厂综合楼、官河驻地商贸住宅项目（包括沿街商铺、住宅楼，具体内容以双方确认的工程图纸为准）；承包方式为包工包料；承包范围施工图纸范围内项目，桩基及工程图纸全部内容，不含装修；工程面积计价款：1．沿街商铺共三层，住宅楼共七层，增加沿街1.5米，总建筑面积6567.5平方米。2．其他建筑面积计算方法按工程图和现行建筑面积计算规则执行。3．本工程包工包料，包括住宅楼两部电梯，每平方米1200元，工程总价款788.1万元一次性承包给乙方（英杰建筑公司），不作任何调整；付款方式为基础完成经验收合格继续施工，四层结构完成付至总价的15%，结构封顶付至30%，脚手架拆除付至50%，竣工验收合格30天内付至总价的95%以上，5%以内质保期（五年）满30天后付清。

同日双方还签订《连香植物油厂综合办公楼承包合同》（附件）一份，约定工程总面积6567.5平方米，工程承包价格1200元/平方。预计工程总造价7881000元。工程款付款方式为：1．现金转账结算；2．工程期间乙方联系的购房客户，购房客户付款给甲方后由甲方转账给乙方作为工程款，房价按照同期同等户型销售价格的平等销售价结算，如有折扣按折扣价结算，售房价值不超过工期进度工程额度，超过部分房款保留甲方账户；3．如工程完工后到期甲方不能按时付款，甲方愿意将工程中的小产权抵给乙方，房价按照同期同等户型销售价格的最低销售价结算，如有折扣按折扣价结算，抵房价值不超过竣工验收合格额度。

上述合同签订后，英杰建筑公司组织人员进场施工，后因故停工，并于2018年11月份离场。对于英杰建筑公司已完成的工程量双方未进行结算。在原审诉讼过程中，英杰建筑公司申请对其已完工工程造价进行鉴定，一审法院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。2019年11月15日，该鉴定机构作出工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：涉案工程已完成部分的工程预算造价为7653293.81元，按照合同约定价格同比例下浮后造价为5577720.53元。英杰建筑公司支付鉴定费77000元。英杰建筑公司、长生缘公司双方对该报告均提出异议，2019年12月30日，该鉴定机构作出补充鉴定报告，鉴定意见为：涉案工程已完成部分的工程预算造价为7596560.88元，按照合同约定价格同比例下浮后造价为5592588.12元。长生缘公司认为鉴定造价中的规费、税金英杰建筑公司未有实际交纳，不应计算在工程价款范围内。

一审庭审中，长生缘公司提出鉴定申请，请求对案涉工程的地基基础和主体结构的质量、加固方案和加固费用进行鉴定。因案涉工程未有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，一审法院对其鉴定申请未予准许。

施工过程中，长生缘公司通过银行分14次向英杰建筑公司的法定代表人转账共计962500元（其中有50000元系支付合同以外一层门面房现浇面款项），另代付工人工资42万元（40万＋2万）、代付电费21570元。

对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1．长生缘公司提交**港前进混凝土有限公司证明一份，证明其代英杰建筑公司向**港前进混凝土有限公司支付混凝土款264505元。证明中**港前进混凝土公司认可收到长生缘公司代英杰建筑公司支付的混凝土款共计264505元。

英杰建筑公司对证明的真实性不予认可，辩称**港前进混凝土有限公司的老板王益壮与长生缘公司的代理人王善忠系亲戚，存在利害关系，其只认可欠混凝土款220800元，该金额是其与混凝土公司对完账后出具的欠条确定的金额。

一审法院经审查认为，英杰建筑公司对证明的真实性提出异议，长生缘公司未能提交英杰建筑公司购买混凝土的销售单、收货单或欠款凭证等证据证明英杰建筑公司实际使用的混凝土的数量和欠款金额，亦未能通知证明的出具人王益壮到庭接受质证，因此，对上述证据的真实性及长生缘公司的证明目的，一审法院均不予采信。该笔款项可以英杰建筑公司认可的220800元为准。

2．长生缘公司提交欠条复印件一份、收条一份及微信转账记录一份，证明其代英杰建筑公司向案外人刘昌涛支付钢筋款276700元。

英杰建筑公司对欠条复印件及微转账记录的真实性无异议，对收条的真实性不予认可，并辩称其出具给刘昌涛的欠条金额250000元，因此，其只认可长生缘公司代付了250000元。长生缘公司称多余的26700元系支付的逾期利息，因为欠条中约定了逾期付款应支付利息。刘昌涛出具的收条中仅载明收到连香工程乙方钱振波欠钢筋款276700元，未注明其中包含26700元的利息款。

一审法院经审查认为，英杰建筑公司出具给案外人刘昌涛的钢筋款欠条载明的欠款数额为250000元，而长生缘公司提交的刘昌涛的收条中未注明276700元中包括26700元的利息，且按逾期付款的时间计算，利率已超过月息4分，明显过高。鉴于长生缘公司未能通知刘昌涛到庭接受质证，对于多余款项系利息的主张一审法院不采信。该笔款项可以英杰建筑公司认可的250000元为准。

3．长生缘公司提交协议书一份及收条三张、房屋买卖合同一份及收条三份（均为复印件），证明英杰建筑公司出售了两套房产共计188.48万元，应予扣除。协议书系英杰建筑公司的法定代表人钱振波与案外人卜传祥于2018年4月3日签订，出售房产为连香家园住宅B户型4楼，总价为247000元。房屋买卖合同系英杰建筑公司的法定代表人钱振波与案外人李某签订，出售房屋为连香家园拐角门面房，面积为189平方米，总价为135万元。在定金收条中载明房价为8000元每平方米，但合同均价为7143元。英杰建筑公司对出售两套房子的事实予以认可，但只认可两份合同约定的159.7万元价款，并辩称出售房屋及价格确定均系经过长生缘公司的同意。长生缘公司对此不予认可，英杰建筑公司对此未能举证证明。长生缘公司辩称B户型当时的指导价为2450元每平方米，不是英杰建筑公司出售的2250元每平方米，门面房的指导价为8500元每平方米，并非7143元每平方米。长生缘公司对其主张的指导价亦未能提供相应的证据证明。上述两套房产均现已实际交付买受人使用。

一审法院经审查认为，英杰建筑公司出售案涉房产符合合同附件的约定，虽然长生缘公司对英杰建筑公司的出售价格不予认可，但对其主张的指导价亦未能举证证明。鉴于长生缘公司已将上述两套房产实际交付买受人，应视为其对英杰建筑公司出售行为及出售价格的认可，因此，上述两套房产的价格应以协议书和房屋买卖合同约定为准。

4．长生缘公司提交工资单一份，证明其代英杰建筑公司支付人工费4600元。英杰建筑公司以没有其签名确认为由，对付款的事实不予认可。

5．长生缘公司提交收条一张，证明代英杰建筑公司支付架子工费用6300元。英杰建筑公司以没有其签名确认为由，对付款的事实不予认可。

6．长生缘公司提交其单方制作的明细表一份，证明代英杰建筑公司支付给案外人张佩绪运费500元。英杰建筑公司以没有其签名确认为由，对付款的事实不予认可。

上述证据4、5、6，没有英杰建筑公司的签章确认，英杰建筑公司对付款的事实亦不予认可，一审法院依法均不予采信。

7．长生缘公司提交委托检测协议书一份、检测报告11份及贯入法砌筑砂浆抗压强度报告4份，证明双方共同委托**港科建工程质量检测有限公司对案涉工程的二层板、四层板、六层板、八层板进行取芯检测，均达不到施工图纸要求的C30强度。检测报告显示，二层板的混凝土强度推定值为24.OMPa、四层板的混凝土强度推定值为26.8MPa、六层板的混凝土强度推定值为25.3MPa、八层板的混凝土强度推定值为21.5MPa；—层柱的现龄混凝土强度推定值为14.5MPa、三层柱的现龄混凝土强度推定值为14.7MPa、五层柱的现龄混凝土强度推定值为12.2MPa、七层柱的现龄混凝土强度推定值为13.2MPa；钢筋保护层厚度合格点率为93.8%、92.9%，楼板厚度偏差合格点率为83.3%，均符合GB50204《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定；一层墙现场拌制水泥砌筑砂浆强度推值1.9MPa、四层墙现场拌制水泥砌筑砂浆强度推值1.3MPa、六层墙现场拌制水泥砌筑砂浆强度推值4.OMPa、八层墙现场拌制水泥砌筑砂浆强度推值2.IMPa（设计等级为M5.0）。长生缘公司要求扣减一定数额的工程款。

英杰建筑公司对检测结论不予认可，辩称检测系长生缘公司方单方委托，而且检测得出的混凝土强度的推定值是取了此组检测样本中的最低值，检测样本中也有超过C30强度的，因此，不是所有的检测样本都不达标，而且随着时间的推移混凝土的强度会不断增强。

一审法院经审查认为，委托检测委托书有英杰建筑公司的法定代表人钱振波和长生缘公司的委托代理人王善忠共同签名，因此，共同委托检测的事实及检测报告的真实性可予采信。由于检测得出的混凝土强度的推定值确系检测样本中的最低值，因此，检测报告不能证明案涉工程所有部位的混凝土强度均不达标，但可证明案涉工程确实存在部分混凝土强度不达标的情况。

一审法院另查明，英杰建筑公司不具备建设工程施工资质。

一审法院认为，长生缘公司开发建设的**港连香植物油厂综合楼、官河驻地商贸住宅项目未有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等相关审批手续，英杰建筑公司也未取得相应的建设工程施工资质，因此，涉案双方签订的《建筑工程施工合同》及附件均违反了法律的强制性规定，依法应为无效合同。英杰建筑公司虽未最终完成施工，但已完成了大部分施工，且长生缘公司亦已实际使用了案涉工程，依法应视为案涉工程竣工验收合格，英杰建筑公司依法有权要求长生缘公司支付相应的工程价款。英杰建筑公司已完成部分的工程造价经鉴定为5592588.12元，扣除施工过程中长生缘公司已支付或代付的工程款1825370元（962500元-50000元＋420000元＋21570元＋220800元＋250000元），再扣除英杰建筑公司销售的住宅房价款247000元和门面房价款1350000元，长生缘公司还应向英杰建筑公司支付工程2170718.12元。案涉施工合同虽依法无效，但并不能免除英杰建筑公司对案涉工程应承担的保修责任，合同约定的质保期为5年，至今尚未届满，因此，5%的质保金（279629.4元）尚未到付款期限。英杰建筑公司系具备纳税义务的法人，从事经营活动，依法应当缴纳相应的税费，案涉施工合同虽依法无效，但并不免除英杰建筑公司纳税缴费的义务，至于税费是否已实际交纳，不属于人民法院民事案件的处理范围，因此，长生缘公司关于案涉工程鉴定造价中的税费应当扣除的理由不能成立，一审法院不予支持。经检测英杰建筑公司施工的主体结构中板、柱、的混凝土强度确有未达到设计要求的C30强度，现场拌制水泥砌筑砂浆强度也未有达到设计要求的5.OMPa，虽然案涉工程目前尚未因此出现明显的质量问题，但降低混凝土的强度必然降低了施工的成本，因此，一审法院酌情扣减20000元的工程款。综上，长生缘公司应支付英杰建筑公司工程款1871088.72元（2170718.12元-279629.4元-20000元）。英杰建筑公司自起诉之日主张工程款利息，不违反法律规定，可以支持。2019年8月20日之前的利率可参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的计付，2019年8月20日至实际付清之日止的利率，可参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。因案涉工程未取得合法的建设手续，依法属于不宜折价、拍卖的工程，因此，英杰建筑公司主张对案涉工程享有优先受偿权依法不能成立，一审法院不予支持。

长生缘公司反诉请求中的维修加固定费用应以工程质量鉴定为前提。由于案涉工程未有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，依据江苏省高级人民法院发布的《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第四十条的规定：“于因缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权使用证的三无工程，发包人主张工程存在质量问题申请鉴定的，人民法院不予准许。”因此，对长生缘公司的鉴定申请一审法院不予准许。关于英杰建筑公司施工中缺少腰梁、外墙梁底无塞口、素偶房间门下框没有做二次结构等问题应属于施工方法的改变，不属于质量问题，而且案涉工程造价鉴定系按英杰建筑公司的实际施工情况进行的鉴定，英杰建筑公司未按施工图纸施工的内容应已作出相应的扣减。

综上所述，对英杰建筑公司的诉讼请求，一审法院在合理、合法范围内予以支持。对长生缘公司的反诉请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百八十九条、第二百八十六条，《最尚人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2014］14号）第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院遂判决：一、长生缘公司应于判决生效之日起十日内向英杰建筑公司支付工程款1871088.72元及利息［2019年3月4日起至2019年8月20日的利率，可参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的计付；2019年8月20日至实际付清之日止的利率，可参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付］。二、驳回英杰建筑公司的其他诉讼请求。三、驳回长生缘公司的反诉请求。一审案件受理费38800元，由英杰建筑公司负担16800元，由长生缘公司负担22000元；鉴定费77000元，由英杰建筑公司负担38500元；由长生缘公司负担38500元；反诉费5000元，由反诉英杰建筑公司负担。

二审期间，长生缘公司向本院提交：出庭证人李某的证人证言，证明：钱振波的出售价格没有经过长生缘公司或者公司负责人王善忠认可的情况下以135万低价提前销售该房屋，并向购房人承诺如开发商不认可钱振波的销售价格高于135万差价由钱振波承担，因此我方认为，低于同期门面房的8500元每平方销售的应由钱振波承担，李某购买的房屋应以每平方8500元冲抵工程款，该房屋总计应冲抵1606500元。

被上诉人英杰建筑公司质证称：证人证言并不能证明上诉人代理人所称的上述证明目的，反而能够证明出卖给李某的门面房在2018年的出卖价格是合理的。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点：1．上诉人主张的税金能否成立。2．上诉人的以房抵工程款数额应如何认定。

本院认为，关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，上诉人应对自己的主张进行举证，本案中，上诉人未能举证证明开具相关税票所花费的实际税费，故一审法院以鉴定结论中的税金作为定案依据并无不当，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。

关于第二项争议焦点，对于上诉人长生缘公司主张的B户型当时的指导价为2450元每平方米，门面房的指导价为8500元每平方米的上诉理由，本院经审查后认为，对于B户型的价格，上诉人所举证据不能证明其观点，故一审法院认定住宅房价款247000元并无不当。对于门面房的指导价，虽然上诉人所举证据不能证明其主张的8500元成立，但考虑到定金收条上载明8000元，但实际收款时英杰建筑公司自行优惠了10%，擅自以低于每平方8000元的价格出售门面房，该处分行为事后也没有得到长生缘公司的认可，因此门面房的售价应按照每平方8000元计算，即为1512000元。一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。

据此，长生缘公司还应支付工程款1708588.72元（5592588.12-1825370-247000-1512000-279629.4-20000）。

综上所述，上诉人长生缘公司的上诉请求及理由部分能够成立。一审判决事实认定不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持**港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初5677号民事判决第二项、第三项；

二、变更**港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初5677号民事判决第一项为：江苏长生缘生物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向**港英杰建筑工程有限公司支付工程款1708588.72元及利息［2019年3月4日起至2019年8月20日的利率，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的计付；2019年8月20日至实际付清之日止的利率，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付］。

一审案件受理费38800元，由**港英杰建筑工程有限公司负担18300元，由江苏长生缘生物科技有限公司负担20500元；鉴定费77000元，由**港英杰建筑工程有限公司负担38500元；由江苏长生缘生物科技有限公司负担38500元；反诉费5000元，由江苏长生缘生物科技有限公司负担。二审案件受理费7594元（江苏长生缘生物科技有限公司已预交），由江苏长生缘生物科技有限公司负担6094元，由**港英杰建筑工程有限公司负担1500元。

本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏

审 判 员　乔永礼

审 判 员　吴雪莹

二〇二二年一月十四日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　仇瑞庭

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。