连城正鑫机械有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2014)闽民申字第2349号

再审申请人(一审被告、二审上诉人）：连城正鑫机械有限公司，住所地福建省连城县福建连城工业园区。

法定代表人：吕纯正，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏志松，福建顺济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄素春，福建顺济律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、反诉被告、二审上诉人）：***，男，1963年4月5日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。

被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：张嘉亮，男，1967年11月20日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：陈峥嵘，男，1978年7月13日出生，汉族，住福建省龙海市。

被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：黄旺层，男，1972年5月8日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

一审被告、反诉原告：福建荣冠建设集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路汇福楼3层。

法定代表人：何向荣，该公司总经理。

一审被告、反诉被告：吕纯钢，男，1958年10月24日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。

再审申请人连城正鑫机械有限公司（以下简称正鑫公司）、***因与被申请人张嘉亮、陈峥嵘、黄旺层(以下简称张嘉亮等三人)及一审被告福建荣冠建设集团有限公司(以下简称荣冠公司)、吕纯钢建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2013）漳民终字第552号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

正鑫公司申请再审称，(一)正鑫公司与张嘉亮等三人的诉讼主体均不适格。1.张嘉亮等三人非适格原告，应驳回该三人的起诉。龙岩市中级人民法院(2008)岩民终字第363号民事判决未涉及本案工程，不能证明***为本案所涉工程的承包人，且法院未通知正鑫公司参加该案审理，故该判决不应作为对其不利的证据。荣冠公司与正鑫公司签订涉讼《建设工程施工合同》的时间为2007年6月4日，而荣冠公司与***签订协议的时间为2006年11月13日，荣冠公司与张嘉亮等三人签订协议的时间为2007年7月19日，这三个时间体现***不可能是涉讼工程的挂靠人。***与张嘉亮等三人没有签订合同，无证据证明该三人系实际施工人。另根据涉讼《建设工程施工合同》所载内容，张嘉亮等三人任荣冠公司的现场经理系该公司员工非实际施工人，故该三人无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同解释》)第二十六条第二款的规定向正鑫公司主张权利。2.即使张嘉亮等三人系实际施工人，该三人也非适格原告，应驳回该三人对正鑫公司的起诉。(1)张嘉亮等三人系与荣冠公司签订分包合同，正鑫公司非该分包合同的相对人，故该三人无权向其主张权利。(2)《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款适用于实际施工人的合同相对方因破产、下落不明等如实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形。本案张嘉亮等三人的合同相对方未破产或下落不明，不能适用上述规定。(二)即使本案正鑫公司与张嘉亮等三人的主体均适格，也应先中止审理。依据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的规定，正鑫公司作为发包方，只在欠付荣冠公司工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此认定其欠付工程价款数额是责令其承担责任的前提。因荣冠公司在涉讼工程中存在违约之处，正鑫公司以此为由向法院起诉荣冠公司要求赔偿，所得赔偿金可以抵扣其所谓尚欠荣冠公司的工程款，故在另案判决作出前，本案应中止审理。(三)正鑫公司对涉讼工程被转包、分包甚至被挂靠均不知情，故原审不能适用《建设工程施工合同解释》第一条第(二)项的规定，认定涉讼《建设工程施工合同》无效。(四)根据《建设工程施工合同解释》第三条及第十条的规定，建设工程施工合同无效或解除，请求支付工程价款的前提是涉讼工程必须经过竣工验收。而涉讼工程因质量问题未能通过竣工验收，正鑫公司至今不敢使用，故其不应支付工程款给张嘉亮等三人。(五)涉讼《工程造价鉴定报告》(以下简称《鉴定报告》)错误，不能作为定案依据。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)的规定及审判实践，本案应由张嘉亮等三人申请工程造价鉴定，而不应由荣冠公司申请鉴定。2.涉讼《鉴定报告》的内容与实际施工量不符，正鑫公司在本案发回重审前就提出异议，而发回重审后法院又再次予以采信，有违公正。3.正鑫公司对《鉴定报告》有异议但未申请重新鉴定是基于其不认为一审法院有管辖权，不认为其与张嘉亮等三人诉讼主体适格，也不认为涉讼工程未经竣工验收其就应当支付工程款。(六)根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的规定，发包人在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担的责任是补充责任，而非连带责任，一、二审判决正鑫公司承担连带责任错误。(七)根据一审查明的事实，有相关职能部门已出具涉讼工程存在严重质量问题的材料，但原审对此视而不见，也不对安全问题予以解决，违背了基本的法律精神。(八)原审剔除100万元的钢结构款，属认定事实不清。原审应综合考虑涉案工程钢结构的造价、张嘉亮等三人施工的范围及支付给晋江市西园宏翔钢结构制作厂(以下简称宏翔制作厂)的款项，必要时可向该厂调查取证，以此判断该代垫款的性质，而非简单地以张嘉亮等三人的口头陈述来否定其提交的书面证据。(九)涉讼《建设工程施工合同》明确约定保证金由荣冠公司缴纳，而非张嘉亮等三人缴纳，一、二审认定涉讼保证金系该三人缴纳的是错误的。综上，正鑫公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

***申请再审称，(一)原审认定事实错误，证据不足。1.二审以***于2006年11月13日、21日分别与荣冠公司签订的《工程项目责任书》、协议书及荣冠公司出具的《授权委托书》为据，认定***系涉讼工程的总承包人，依据不足。正鑫公司工程分为三期，本案属二期工程。本案工程中，2007年7月19日荣冠公司与张嘉亮等三人又签订了一份《工程项目责任书》，由该三人向荣冠公司承建涉讼工程，荣冠公司向该三人收取工程造价的10%作为综合费。同日，荣冠公司向张嘉亮出具一份《授权委托书》，委托张嘉亮与正鑫公司办理工程款往来事宜，并给张嘉亮一个涉讼工程项目部的银行账户，此后***未再参与涉讼工程，其保管的两枚印章也未再使用。这说明在涉讼工程中，***“总承包人”的权利义务已发生改变，张嘉亮已取代***成为真正的项目总承包人，并履行了全部权利义务。2.二审认定***以荣冠公司名义将涉讼工程的土建工程和钢结构工程分包给张嘉亮等三人是错误的，没有相关的证据可以印证。3.若***为总承包人，根据荣冠公司与张嘉亮等三人签订的《工程项目责任书》，该公司向张嘉亮等三人收取工程总造价10%的综合费，即该三人主张的工程款应扣除10%的份额822455.6元。但张嘉亮等三人起诉要求荣冠公司全额支付工程款，同时要求正鑫公司承担连带还款责任，无形中增加了***的负担。(二)二审适用法律错误。如上分析，因***非涉讼工程总承包人，二审适用《建设工程施工合同解释》的规定判决***承担涉讼工程款支付责任是错误的。综上，***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

荣冠公司与张嘉亮等三人提交意见称，原审判决无误，应驳回正鑫公司及***的再审申请。

本院经审查认为，关于***是否为涉讼工程总承包人的问题。首先，***与荣冠公司于2006年11月13日签订的《工程项目责任书》载明，正鑫公司厂区(厂房、宿舍楼、办公楼等)根据业主的建设需要分期建设，荣冠公司同意与业主签订的正鑫公司厂区建设项目由***全权承包管理建设。其次，荣冠公司与***于同月21日又签订一份《协议书》，对***负责正鑫公司厂房工程施工所需的内业资料章、工程项目部印章的使用进行了约定。第三，2008年4月15日由正鑫公司作出的《关于荣冠公司承包连城正鑫二期工程不履行合同、工程质量粗制滥造、聚众闹事等问题的函》载明，正鑫公司因涉讼二期工程的质量问题，与荣冠公司发生争议，荣冠公司法定代表人何向荣来到泉州，向正鑫公司董事长及吕纯钢、***表示要继续履行施工合同。最后，荣冠公司因资金周转困难，于2008年1月31日向正鑫公司出具《申请书》，申请正鑫公司拨付款项，同时承诺“由***给予担保”，***在该《申请书》下方的“担保人处签名。综合上述事实可以证明***系涉讼工程的总承包人，二期工程仍由***负责管理、施工，原审认定***系涉讼工程总承包人并无不当。***主张其作为总承包人的权利义务已发生改变，张嘉亮已取代其成为真正的项目总承包人，不能成立。

关于张嘉亮等三人是否系实际施工人的问题。正鑫公司与荣冠公司订立的《建设工程施工合同》虽载明张嘉亮任项目经理，但并无其他证据可以证明张嘉亮系荣冠公司员工。根据荣冠公司与张嘉亮等三人订立的《工程项目责任书》的约定，工期延误的全部责任由张嘉亮等三人自行承担；施工现场发生的一切事故由该三人承担全部经济赔偿责任；荣冠公司向张嘉亮等三人提取工程总造价10%的综合费；税务机关征收的工程形象进度税由张嘉亮等三人负责；若业主未及时拨付工程款，由张嘉亮等三人直接向业主追讨工程款，荣冠公司概不负责；工程竣工后，张嘉亮等三人负责与业主之间的决算等。从上述约定可以看出，张嘉亮等三人除负责施工外，还要承担缴纳有关税费、追讨工程款、进行竣工决算等责任，原审认定该三人系实际施工人并无不当。正鑫公司以张嘉亮等三人系荣冠公司员工非实际施工人为由，主张张嘉亮等三人无权向其主张权利，与事实不符，不能成立。

关于正鑫公司是否为本案适格被告的问题。根据《建设工程施工合同纠纷解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即在发包人欠付工程价款的情况下，实际施工人可以直接向发包人主张权利。正鑫公司关于张嘉亮等三人并非合同相对人而无权向其主张权利的主张，不能成立。至于正鑫公司关于根据该规定其只需承担补充责任而非连带责任及只有在张嘉亮等三人的合同相对方破产或下落不明的情况下才能适用该规定的主张，缺乏法律依据，不能成立。

关于原审认定正鑫公司与荣冠公司签订的《建设工程施工合同》无效是否正确的问题。根据《建设工程施工合同纠纷解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因涉讼《建设工程施工合同》系***借用荣冠公司名义与正鑫公司签订，故原审认定该合同无效并无不当。正鑫公司主张其对涉讼工程被转包、分包甚至被挂靠并不知情，本案不能适用上述规定，但上述规定并未以发包人是否知情作为认定合同效力的依据，故正鑫公司该项主张不能成立。

关于正鑫公司是否应当支付工程款给张嘉亮等三人的问题。连城县建设工程质量监督站出具的连城正鑫公司1#宿舍楼东楼、北楼工程质量施工整改前有关检测问题的建议中认为，“该工程在结构安全总体上是有保证的，故要对整幢楼进行结构安全鉴定没有必要，只需对存在的混凝土质量问题进行技术处理即可”；福建省建筑科学研究院技术开发部出具的《连城正鑫公司宿舍1#宿舍楼东楼、北楼混凝土构件缺陷修补方案》，对涉讼工程存在的质量问题提出了修补方案，可以证明1号宿舍楼东楼与北楼在建工程虽然存在质量安全问题，但属于可修复的质量安全问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉讼《建设工程施工合同》已被认定无效，故正鑫公司在无法返还原物的情况下，应负折价补偿的责任。原审在扣除张嘉亮等三人应当给付的修复费后，判令正鑫公司向张嘉亮等三人支付相应的工程款，符合公平、等价有偿的原则，并无不当。

关于涉讼《鉴定报告》能否作为本案定案依据的问题。荣冠公司作为本案当事人，申请对涉讼工程的造价和质量缺陷修复费用进行鉴定并未违反法律规定。正鑫公司关于涉讼工程的相关鉴定只能由张嘉亮等三人或正鑫公司申请的理由不能成立。由于正鑫公司原审并未申请重新鉴定亦未提供足以反驳的证据和理由，故原审采信涉讼《鉴定报告》的鉴定结论作为确定本案讼争工程已完成工程量的依据并无不当。

关于正鑫公司主张的100万元钢结构款应否在其应支付的工程款中剔除的问题。正鑫公司原审提供的《借款条》系案外人宏翔制作厂出具，而宏翔制作厂并未参加本案诉讼，该《借款条》的真实性无法确认，且张嘉亮等三人亦不予认可。故原审对《借款条》不予采信，并对正鑫公司关于《借款条》项下的100万元款项应从其支付的工程款中扣除的主张不予支持并无不当。正鑫公司主张法院必要时可向宏翔制作厂调查取证，但该证据并非《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，故正鑫公司的这一主张不能成立。

关于涉讼保证金是否由张嘉亮等三人缴纳的问题。虽然涉讼《建设工程施工合同》约定保证金由荣冠公司缴纳，但在张嘉亮等三人与荣冠公司签订的《工程项目责任书》附注1中约定：“甲方(即荣冠公司)收到业主返还保证金后七日内退还乙方(即张嘉亮等三人)”，即涉讼保证金确由张嘉亮等三人缴纳，对此荣冠公司亦无异议，故正鑫公司关于原审认定涉讼保证金系张嘉亮等三人缴纳错误的主张不能成立。

关于张嘉亮等三人主张的工程款应否扣除10%综合费的问题。如前所述，因涉讼《建设工程施工合同》属无效合同，故张嘉亮等三人基于该合同与荣冠公司订立的《工程项目责任书》也属无效合同，该《工程项目责任书》中关于荣冠公司向张嘉亮等三人提取综合费的约定亦属无效约定，故***关于应从工程款金额中扣除10%综合费的主张不能成立。

关于本案是否应当中止审理的问题。因本案的审理无须以正鑫公司诉荣冠公司等建设工程施工合同纠纷案的审理结果为依据，故正鑫公司关于本案应中止审理的主张不能成立。

综上，正鑫公司、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回连城正鑫机械有限公司、***的再审申请。

审判长　　黄庭岗

审判员　　黄晓文

审判员　　杨　扬

二〇一七年三月二十四日

书记员　　黄文杰

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国

民事诉讼法〉的解释》

第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。