某某、天翔建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙10民终3384号 上诉人（原审被告）：天翔建设集团有限公司，住所地台州市机场北路461号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，浙江建策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方***，男，1974年6月21日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：***，浙江骏安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江骏安律师事务所律师。 上诉人天翔建设集团有限公司因与被上诉人方***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2021）浙1004民初4909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天翔建设集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法发回重审；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定：“***作为案涉项目工程负责人，其与原告进行结算，应属有效。”及“工程款金额4741374元所作的结算予以确认。”是错误的。1、涉案工程的施工主体系上诉人，被上诉人所施工范围产生的工程款也应当同上诉人进行结算，而被上诉人同***、***的结算清单，显然结算主体错误。同时，上诉人也从未授权***、***同被上诉人就工程款进行结算，***、***系项目现场施工的管理人员，不负责工程款结算的审核，其没有工程款审核结算的权限。***作为结算清单的"经手人”签字，表明***并不是涉案工程工程款结算的决定人，其仅为结算材料的收集人，具体的结算事宜需经上诉人审核、核实才能确定，在未经上诉人审核确认的情况下，该结算清单暂未发生法律效力。2、结算清单中显示的工程款未按照工程协议书第六条的约定进行结算，结算清单中所确定的金额与实际不符。（1）外墙真石漆：10#、11#楼二幢使用要求的品牌（占9462平方，按合同73元／平）；其他8幢使用的品牌是泰基涂料（非合同约定的品牌，占33635平方），该部分工程价款应按照市场价为62元／平结算，与被上诉人的主张存在338294元的差额。（2）内墙乳胶漆的施工面积参照图纸按实计算为94955.642平方，与被上诉人的主张存在40496元的差额。（3）内墙管道井被上诉人有2／3未做，应按1615平方结算，与被上诉人的主张存在7224元的差额。（4）被上诉人百叶窗外空调洞天棚未做涂料，且墙面还有1／3未做，应按3213平方结算；同时，业主单位按照12元／平的价格结算，且工程下浮率为17.66％，所以应按12元／平X17.66％=9.8元／平，与被上诉人的主张存在58953元的差额结算。上述部分合计差额为444967元，该部分事实一审未查明，依法应发回重审。二、一审对于上诉人垫付的涉案工程的修复费用未予认定，系属错误。1、涉案工程在出现质量问题后，上诉人方均积极通知被上诉人修复，并且部分的修复工程也是被上诉人手下的班组人员进行施工的，不存在上诉人未向被上诉人主张修复的情况。2、一审法院认定：“被告现主张的抵扣费用大部分发生在结算日之前，此时费用均已产生，完全可以在结算时列明，但经手人并未列明或作扣减，此亦不合常理。”进而对修复费用不予认定，该观点是错误的。结算清单系对工程款的结算，其与工程的修复费用系两个不同的法律关系，并不能以上诉人一方未在结算中提出修复费用，就认定涉案工程不存在修复的事实，一审的观点明显错误。3、上诉人垫付的涉案工程修复费用合计为215860元，该部分事实有相关的领款凭证、付款凭证的为凭，足以证明上诉人垫付修复费用的事实。目前涉案工程仍普遍存在内墙面、天棚涂料少涂遍数、表面粗糙，有大面积霉斑；踢脚线处有大量涂料卷曲、脱落的情况，需进一步的修复。综上，望二审法院支持上诉人的上诉请求。 方***辩称：一、本案涉及的施工合同本身就是***跟***等人签订，***、***实际上是履行职务的行为，完全有权进行结算。本案案涉工程实际上有很多个案件，大多案件都是由***、***作为代表对外签订合同进行结算的，该上诉理由不能成立。二、上诉人所提的相关结算清单所显示的工程款与实际不符也不是客观事实。按照双方合同约定，相关的工程款是按时结算的。本案被上诉人工程完成以后不但经***、***等人的现场核实，也包括了上诉人方公司的相关审计人员、现场管理人员的一一核实，相关数据都是准确的。有关涂料的问题，相应的涂料都是由上诉人方进行购买，相应的差距也微乎其微，相关材料款项也是上诉人进行支付的，不存在另外涂料价款另行结算的问题。上诉人提及的与业主单位下浮，要与业主单位结算，毫无道理。三、关于相关修复费用问题。修复在双方结算之前，相关修复并非是被上诉人施工的涂料质量问题所引起。上诉人说积极通知被上诉人进行修复，根本不存在这样的事实。请求驳回上诉，维持原判。 方***向一审法院起诉请求：判决被告天翔建设集团有限公司支付给原告涂料工程款1328878元并赔偿自起诉之日起自实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：2018年9月26日，案外人***、***以天翔建设亚欧小区项目部（发包方、甲方）的名义与原告方***（承包方、乙方）签订一份《亚欧小区涂料工程协议书》，甲方将涂料（油漆）分项委托给乙方施工，并约定：一、工程名称：亚欧小区二期A区建安工程；二、工程承包方式：采用包工包料方式，包工期、包质量、包文明施工；三、工程承包范围及工程内容：1．工程承包范围：1#-4#、8#-13#楼内外墙所有涂料（油漆）工程，公共部分的涂料（油漆）工程。．。．。．五、质量要求：。．。．。．4．施工期间每单工序做好落手清工作。则“工完、料尽、场清”；六、工程结算方法及分项单价：结算方法：1．工程量根据浙江建筑工程预算定额（2010版）工程量计算规则标准，结合施工图纸尺寸按实结算；2．分项项目承包单价（一次性定价）：外墙面仿石漆按73元／㎡；内墙、楼梯间公共部分乳胶漆墙面16元／㎡；木质防火门面漆（按一期A区做法）33元／㎡；百叶处空调机位墙面中灰色涂料22元／㎡；七、工程款支付方式：1．外墙面仿石漆材料到场后支付到场材料总额的50％；2．人工费支付按月生活费发放每人2000元／月，人数按现场考勤人数为准；3．外墙面全部完成，外脚手架拆除后支付已完成总工程款的70％；4．竣工验收合格后付至总工程款的85％，工程审计结算后，工程款到账后付至总工程款的95％，余款在保修期两年到期无质量问题（或修复后）付清。另查明，案涉亚欧小区二期A区建安工程项目由***负责管理，***系该项目的副总经理。2021年2月3日，经原告与***核算，***对案涉涂料工程量予以确认。同年2月4日，经原告与***、***结算，确认工程总价为4741374元。期间，***支付原告工程款3050000元，被告以代原告支付材料款的方式支付第三方公司362496元，上述合计3412496元。再查明，案涉工程已于2019年2月28日竣工验收合格。 一审法院认为，原告方***作为实际施工人对案涉亚欧小区二期A区工程进行了施工，事实清楚，证据确实，该院依法予以确认。本案的争议焦点在于：1．被告天翔建设集团有限公司主体是否适格？2．案涉涂料工程的工程款金额是多少？针对争议焦点1，被告认为原告系与***、***两人签订的协议，被告对此并不知情，故被告非本案的适格被告。对此，该院审查认为，被告系亚欧小区二期A区建安工程的施工单位，而***系该项目的副总经理、负责人，其以项目部的名义与原告签订工程协议，此应属履行职务行为，行为人因正常履行职务所产生的法律后果，应由用人单位承受，故原告将天翔建设集团有限公司作为被告，并无不当。针对争议焦点2，被告认为其未授权***、***对工程进行结算，且结算方式亦未按合同约定，被告对原告的工程后续亦作了维修，产生了相应的费用，原告与被告股东亦存在借款，按被告计算的结算金额折抵相应款项后，被告已无需再支付。对于原告与***、***的结算清单，该院认为，首先，***作为案涉项目工程负责人，其与原告进行结算，应属有效，且根据被告提供的结算表及其他维修费用领据，亦为***及***经办签字，此与被告抗辩的***无权进行结算的意见存在矛盾；其次，被告提供的***2021年8月19日书写的“原结算有误”的结算表、***与他人所作的结算领款单据及被告拍摄的照片，亦不能直接证明原工程结算有误，因为案涉工程于2019年2月28日已经竣工验收，双方约定的质保期为两年，现被告未举证证明在质保期内曾要求原告进行维修，原告不履行维修义务，从而自行组织维修产生费用，因此，被告提供的其与各方的相应结算领款凭据与被告所抗辩的事实缺乏关联性；最后，原告与***、***的结算发生在2021年2月4日，双方对已支付的款项均已注明，被告现主张的抵扣费用大部分发生在结算日之前，此时费用均已产生，完全可在结算时列明，但经手人并未列明或作扣减，此亦不合常理。综上，该院对原告与***、***于2021年2月4日就工程款金额4741374元的所作的结算予以确认，截至2021年2月4日，被告尚欠的工程款为1328878元。对于2021年2月8日的领款人为***的维修款抵扣问题，因被告不能证明此费用系因原告工程质量问题产生，且，该费用中亦含有2020年期间的费用，故对此费用，该院不予认定。对于2021年7月28日的领款人为***、***的维修抵扣问题，因工程已过两年的质保期，而且，被告也未能举证证明此费用系因原告工程质量问题产生，故对此费用，该院亦不予认定。对于被告抗辩的社会保险费用、税费扣除、发票问题，因双方对此未作约定，且被告亦未提供相应的证据，故对被告的抗辩意见该院不予采信。另对于被告股东***与原告之间的借贷问题，被告要求将借口冲抵工程款，但原告认为此系原告与***之间的借贷问题，不应冲抵。对此，该院认为，原告与被告股东的借贷问题与案涉工程款纠纷并不存在关联，此应由出借人及原告另行解决，故对于被告要求将借款抵扣工程款的意见本院不予采纳。原告称其具有施工资质，被告将涂料工程分包给原告亦经过发包人的同意，但就此，双方均未提供相应的证据，因此，双方的分包协议无效。协议虽然无效，但原告作为实际施工人已履行其施工义务，案涉工程业已竣工验收合格，被告亦应当参照合同约定支付原告相应的工程价款。综上，被告尚欠原告工程款1328878元，现原告要求被告支付上述工程款及自起诉之日起的相应利息损失，合理合法，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告天翔建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告方***工程款人民币1328878元及自2021年8月3日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16760元，减半收取8380元，由被告天翔建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，针对上诉人所提上诉请求及事实和理由，结合相关本案证据及法律规定综合阐述如下： 1、上诉人主体资格是否适格。本案中，上诉人系亚欧小区二期A区建安工程的施工单位，***作为案涉项目工程负责人，其以项目部的名义与被上诉人签订工程协议，并与被上诉人进行结算，应属履行职务行为。行为人因正常履行职务所产生的法律后果，应由用人单位承受，故上诉人主体资格适当。 2、案涉涂料工程的工程款金额。本案中，被上诉人与***、***的结算发生在2021年2月4日，双方对已支付的款项均已注明，截至2021年2月4日，上诉人尚欠的工程款为1328878元。被上诉人作为实际施工人已履行其施工义务，案涉工程业已竣工验收合格，上诉人亦应当参照合同约定支付被上诉人相应的工程价款。上诉人主张结算方式未按合同约定且结算清单中所确定的金额与实际不符，但未提供相反证据予以证实。关于修复费用，经查，案涉工程于2019年2月28日已经竣工验收，双方约定的质保期为两年，上诉人未举证证明在质保期内曾要求被上诉人进行维修，且双方结算发生在2021年2月4日，若有修复完全可在结算时列明。故上诉人关于结算方式未按合同约定，上诉人对工程后续作了维修产生了相应费用应予扣减的抗辩不能成立。 综上所述，上诉人天翔建设集团有限公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16760元，由上诉人天翔建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二二年二月二十八日 书记员    ***