某某与禹建路某某工程有限公司、德化县民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

福建省德化县人民法院 民事裁定书 （2022）闽0526民初3859号 原告：***，男，汉族，1972年5月28日出生，住福建省德化县。 被告：禹建路某某工程有限公司，住所地福建省泉州市泉港区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被告：德化县民委员会，住所地德化县。 法定代表人：***。 原告***与被告禹建路某某工程有限公司（以下简称：某甲公司）、德化县某某村民委员会（以下简称：某某委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年10月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***，被告某甲公司委托诉讼代理人***，被告某某委会均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.要求某甲公司支付尚欠工程款105037.14元及逾期付款利息（从2022年10月2日起至实际付款日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.要求某甲公司和某某委会共同退还给原告质量保证金21760.86元及逾期付款利息（从2022年10月2日起至实际付款日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。事实和理由：1.根据福建省泉州市中级人民法院民事判决书（2021）闽05民终8646号文阐述。某甲公司与***之间的非法转包关系因违反法律，行政法规的强制性规定，依法应当认定无效，某甲公司主张收取13%的管理费于法无据，应予纠正，截至今日某甲公司尚未支付13%的管理费＝（725362元＋82616元）＊13%＝105037.14元，2.根据福建省泉州市中级人民法院民事判决书（2021）闽05民终8646号文阐述，故只能认定工程的使用时间为2021年2月2日，截至今日已超过12个月的缺陷责任期，质量保证金＝725362元＊3%＝21760.86元，特向贵院提出上述请求，请予以支持为盼。 某甲公司辩称，一、原告要求答辩人支付尚欠工程款105037.14元的请求在另案中已经经过审理，原告自行放弃该部分请求，依据一事不再理原则，应当驳回其诉讼请求。 原告于2020年6月1日就案涉工程向德化县人民法院提起诉讼，案号为（2022）闽0526民初1677号。在该案件中法院就答辩人欠付原告工程款数额进行了审理，法院认为,根据某甲公司与***的约定，***应支付某甲公司管理费13%，***已经收取了工程款340720元，故某乙公司应支付的工程款为（725362元＋82616元）＊（1-13%）-725362元＊3%-340720元＝340460元，判决答辩人支付给原告工程款340460元，之后，原告并未对该判决提出上诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律规定，当事人如认为一审判决错误，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。若当事人无正当理由未提起上诉，视为对其自身权利的放弃，不应再为其提供特殊的救济机制。（2021）闽05民终8646号判决书中泉州中院也表示“因***未提出上诉，本院对原审认定予以维持”，可见泉州中院亦认为原告已放弃对该部分的诉讼权利。因此应当驳回该诉讼请求。 二、答辩人收取的工程总价的13%中不仅包含管理费，还包含税费，答辩人在施工过程中已经履行了开票义务，实际支出了相关税务成本，现要求答辩人支付该费用给原告没有依据。 案号为（2022）闽0526民初1677号案件中，原告举证的证据7是答辩人开具的增值税普通发票9张，答辩人实际已经履行了开票义务，支出了相应的税费，现原告要求答辩人将税费支付给原告，没有事实和法律依据。 三、关于管理费的收取应当遵循诚实信用原则，而不应随合同无效而无效。 1.管理费的约定是双方的真实意思表示，答辩人在案涉工程的施工过程中进行了计量、结算、检查、工程款支付、开票等管理活动，收取管理费依法有据。 2.根据《民法典》第五条：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”以及第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”的规定，民法尊重当事人的意思自由，原告在一审诉讼时自认需要支付答辩人管理费，一审法院判决后也未提起上诉，现又以合同无效退还管理费，明显违反诚实信用原则。 3.原告挂靠答辩人进行施工属于违法行为，应当为其违法行为承担责任。如果法院不予认可工程款中已经扣取的管理费，这样原告不仅未受到应有的惩戒反而意外获利既取得了工程款，又省下了依照合同本应交纳的管理费。这有违“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理，与《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律规定的立法目的背道而驰，不仅鼓励了违法行为，认可并助长了这种不诚实守信的行为，也会扰乱建筑业市场秩序。 四、答辩人是案涉工程的挂靠人，应仅在收到工程款的范围内承担付款责任。答辩人收到的工程款已经全部支付给原告，因此不应由答辩人来承担质量保证金的付款责任。 挂靠与转包的区别在于实际施工人介入工程时间节点不同，转承包人是在合同订立后介入，挂靠人在工程招投标和合同订立等缔约磋商阶段介入，应当根据履约保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。[（2019）最高法民申729号] 原告在另案［（2022）闽0526民初1677号］一审起诉时陈述“2019年11月6日，***作为实际施工人，以某甲公司名义将上述两工程的履约保证金45000元和4100元分别汇入某某委会户头”；举证时陈述“案涉工程是我承包的，工程是某乙公司去投标的”。可以看出原告支付了履约保证金，介入了合同磋商，只是因为其作为自然人不具备资质，所以借用答辩人的资质，让答辩人去投标。原告和答辩人是挂靠关系，而非转包关系。 挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”是两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。[(2021)闽01民终8876号]根据《建工司法解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，但答辩人作为被挂靠单位，而非转包人或违法分包人，挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。故答辩人只需在收到工程款的范围内对原告承包付款责任。 答辩人收到的工程款为400000元，已经支付给原告752055元（340720元+411335元），已经超付，原告关于质量保证金的请求已经超出答辩人收到的工程款，应当驳回其诉讼请求。 综上所述，原告的诉讼请求无法律依据，应当驳回其诉讼请求。 某某委会辩称，要符合福建省农村集体经济三资管理办法，工程质量是不合格的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供的证据： 1.身份证复印件1份，证明原告诉讼主体资格；2.福建省德化县人民法院（2020）闽0526民初1677号民事判决书复印件1份；3.福建省泉州市中级人民法院（2021）闽05民终8646号民事判决书复印件1份,证据2、3，证明其的诉求。 某甲公司质证认为：证据1.身份证复印件，三性无异议。 证据2.福建省德化县人民法院民事判决书（2020）闽0526民初1677号真实性、合法性无异议，关联性有异议。该证据可以证明原告的诉讼请求1已经经过审理，在诉状中原告自行扣除13%的税费管理费，且法院判决后其未提出上诉，应当认为其自认工程款应当扣除该费用：1.判决书的第3页，原告在陈述事实和理由中计算工程款时自行扣除了13%的管理费，现又就该部分重新提起诉讼，违反了基本的诚实信用原则；2.判决书的第10页，法院认为被告欠付的工程款为(725,362元+82,616元）*（1-13%）-725362元*3%-340720元=340460元，判决被告支付给原告工程款340460元。之后，原告未对该判决提出上诉，应当视为其认可该判决。该证据证明被告实际履行了开票义务，支出了税务成本：判决书的第4页，举证质证环节中，原告举证的证据7，发票原件一式两份，该证据即为被告开具的9张增值税普通发票，被告为开票支出的成本包含在13%的费用中，要求被告支付该费用给原告无依据。 该证据可以证明原告与被告是挂靠关系，而非转包关系：判决书的第3页，原告在陈述事实和理由中陈述“2019年11月6日，***作为实际施工人，以某甲公司名义将上述两工程的履约保证金45000元和4100元分别汇入某某委会户头”，可见其是履约保证金的交费主体；判决书的第4页，原告在举证时陈述“案涉工程是我承包的，工程是某乙公司去投标的”。可以看出原告介入了合同磋商，只是因为其作为自然人不具备资质，所以借用被告的资质，让被告去投标。原告和被告是挂靠关系，而非转包关系。 证据3.福建省泉州市中级人民法院民事判决书（2021）闽05民终8646号，真实性、合法性无异议，关联性有异议。该证据可以证明泉州中院也认为因为原告未提起上诉，应视为原告放弃了对管理费的诉讼请求：判决书的倒数第3页，泉州中院表明“因***未提出上诉，本院对原审认定予以维持。” 某某委会质证认为：对证据真实性均没有意见,但第1份判决书（2020）闽0526民初1677号，第5页第三行3.检测报告、工程决算书三性不予认可，可证明工程质量不合格。 本院认为，二被告对原告提供的证据的真实性均不持异议，本院对证据的真实性予以确认。 根据双方当事人无争议的证据以及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下： 2019年11月6日，某甲公司中标德化县××镇××村××村级道路工程及赤水镇苏岭村上洋角落公路硬化建设工程。 2019年11月11日，发包人某某委会作为甲方，承包人某甲公司作为乙方，双方签订了《建设工程施工合同》（ＧＦ-2013-0201），约定：发包人于2019年11月01日10时30分在福建省某某管理有限公司举行德化县××镇××村××村级道路工程招标会议，确定承包人为本项目的中标人；工程名称：德化县××镇××村××村级道路工程；工程地点：德化县赤水镇苏岭村；签约合同价为，人民币捌拾玖万捌仟陆佰陆拾肆圆整（￥：898664元）（中标下浮系数为8.99%）；合同价格形式：采用固定单价合同，工程量按实结算；本工程质量等级要求为“合格”标准；工期要求：60日历天（雨天顺延）；本工程承包方式采用固定单价，工程量按实结算形式；本项目资金来源为上级补助，根据资金到位情况分阶段验收。并按各阶段完成进度的80%支付款项，至完工验收后支付至97%，余下3%作为质量保证金，工程缺陷责任期满后28天内付清（含未付清工程价款）；本工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算；缺陷责任期终止后，招标人无息退还剩余的质量保证金；履约保证金金额为签约合同价的5%；履约保证金的退还时间：履约担保金将在本工程竣工验收合格后28天内无息退还，如果在第一阶段完工后10天内，无法继续第二段的施工，则在第一阶段完工验收后10天内无息退还履约保证金等条款。 2019年11月16日，某某委会作为发包方，某甲公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》（工程名称：赤水镇苏洋村上洋角落公路硬化建设工程（一事一议）），约定：发包人于2019年11月1日9时30分在福建省某某管理有限公司举行赤水镇苏岭村上洋角落公路硬化建设工程（一事一议）招标会议，确定承包人为本项目的中标人；工程名称：赤水镇苏岭村上洋角落公路硬化建设工程（一事一议）；签约合同价为，人民币（大写）捌万贰仟陆捌壹拾陆圆整（￥：82616元）（中标下浮系数为9.25%）；合同价格形式，采用固定单价合同，工程量按实结算；工期要求，30日历天（雨天顺延）；合同形式，本工程承包方式采用固定单价，工程量按实结算形式；本工程是上级补助项目，工程完工验收后支付至结算价的97%，余下3%作为质量保证金，工程缺陷责任期满后28天内付清（含未付清工程价款）；缺陷责任期：本工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算；缺陷责任期终止后，招标人无息退还剩余的质量保证金；履约保证金金额为签约合同价的5%；履约保证金的退还时间：履约担保金将在本工程竣工验收合格后28天内无息退还等条款。 嗣后，某甲公司将上述工程转包给***施工。双方约定，***包工包料进行施工，某乙公司从工程总价款中收取13%（含税、管理费和利润等）作为费用。 2020年3月14日，某某委会与某乙公司共同确认，赤水镇苏岭村上洋角落公路硬化建设工程（一事一议）的决算总价格为82616元。 （2020）闽0526民初1677号一案中，***向本院申请对德化县××镇××村××村级道路工程的造价进行司法鉴定，福建德某某工程项目管理有限公司向本院出具工程造价鉴定意见书，该意见书载明：工程总款797014元（优惠后总结算款项725362元），***项目工程721079元，***优惠后款656254元，某乙公司返修项目75935元，某乙公司返修优惠后款69108元。 ***和某甲公司共同确认，***收取了涉案工程款340720元。 2021年2月2日，本院组织双方进行现场勘察，发现涉案道路有行人出入。 2021年9月28日，德化县人民法院作出了（2020）闽0526民初1677号民事判决书，该判决书认为：虽然德化县××镇××村××村级道路工程已经实际使用，但***未举证证明涉案工程的实际使用时间，只能认定工程的使用时间为2021年2月2日，尚未达到12个月的缺陷责任期，故某甲公司有权按合同约定留存质量保证金即725362元＊3%＝21760.86元，该质量保证金待工程缺陷责任期届满后，当事人可另行主张。根据某甲公司与***的约定，***应支付某甲公司管理费13%，***已经收取了工程款340720元，故某乙公司应支付的工程款为（725362元＋82616元）＊（1-13%）-725362元＊3%-340720元＝340460元，因合同无效，***要求支付相应的利息，于法无据，不予支持。结合案件的其他事实，德化县人民法院作出了（2020）闽0526民初1677号民事判决书，判决如下：1.某甲公司应于本判决生效之日起三十日内支付给***工程款340460元;2.某某委会在欠付工程款386217.14元的范围内对***承担连带支付责任;3.某某委会应于本判决生效之日起三十日内退还给***履约保证金49100元;4.某甲公司对上述第三判项的履约保证金承担连带偿付责任;5.某甲公司应于本判决生效之日起三十日内支付给***保全费5000元;6.驳回***的其他诉讼请求。 某甲公司不服该判决，提出上诉，2022年1月24日，泉州市中级人民法院作出了（2021）闽05民终8646号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 综上所述，本院认为，原告的第二项诉求即要求某甲公司和某某委会共同退还质量保证金21760.86元及逾期付款利息（自2022年10月2日起至实际付款日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），本院另行出具民事判决书。本裁定书仅处理第一项诉求即要求某甲公司支付尚欠工程款105037.14元及逾期付款利息（从2022年10月2日起至实际付款日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（2022年修正）第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，***向本院起诉要求某甲公司支付尚欠工程款105037.14元及利息，（2020）闽0526民初1677号民事判决书已经对该项诉求进行认定处理，因原告未提出上诉，（2021）闽05民终8646号民事判决书对该认定予以维持,后诉与前诉的当事人相同,后诉的诉讼请求实质上否定了前诉裁判结果。因此,原告本次第一项诉求构成重复起诉,不符合受理条件,应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条规定，裁定如下： 驳回***的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年十二月十二日 书记员*** 速录员*** 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十七条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百二十二条的规定，且不属于第一百二十七条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十七条规定情形的，裁定驳回起诉。 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： (一)后诉与前诉的当事人相同； (二)后诉与前诉的诉讼标的相同； (三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。