安徽中天保安服务集团有限公司、合肥市蜀山区财政局财政行政管理(财政)二审行政判决书

安徽省合肥市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2017)皖01行终373号

上诉人（原审原告）安徽中天保安服务集团有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区安庆路233号建材大楼，统一社会信用代码91340100581504812B（1-1）。

法定代表人张传林，董事长。

委托代理人朱金宏，安徽天禾(宣城)律师事务所律师。

委托代理人徐钧如，安徽天禾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）合肥市蜀山区财政局，住所地安徽省合肥市蜀山区梅山路107号蜀山区人民政府13楼，统一社会信用代码11340104K161859309。

法定代表人程晓东，局长。

委托代理人虞伟芹，合肥市蜀山区财政局工作人员。

委托代理人汪奎，安徽华人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）合肥市蜀山区人民政府，住所地安徽省合肥市蜀山区梅山路107号，统一社会信用代码113401040029910982。

法定代表人葛斌，区长。

出庭负责人李萍，副区长。

委托代理人朱勇，安徽华人律师事务所律师。

原审第三人合肥市蜀山区政府采购中心，住所地安徽省合肥市蜀山区井岗路与万泽路交叉口检察院大楼北楼，统一社会信用代码123401047749582988。

法定代表人刘东海，主任。

委托代理人朱勇，安徽华人律师事务所律师。

原审第三人安徽恒杰保安服务有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区肥西路1189号金龙广场A座1601、1604、1606、1607室，统一社会信用代码91340100592674702M（5-5）。

法定代表人蒋爱兵，总经理。

委托代理人柳丰收，北京大成（合肥）律师事务所律师。

委托代理人王野秋，北京大成（合肥）律师事务所律师。

上诉人安徽中天保安服务集团有限公司（以下简称中天保安公司）因行政处理决定及行政复议决定一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104行初123号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中天保安公司的法定代表人张传林、委托代理人朱金宏、徐钧如，被上诉人合肥市蜀山区财政局（以下简称蜀山区财政局）的委托代理人虞伟芹、汪奎，合肥市蜀山区人民政府（以下简称蜀山区政府）副区长李萍作为行政机关负责人与其委托代理人朱勇，原审第三人合肥市蜀山区政府采购中心（以下简称蜀山区采购中心）主任刘东海与其委托代理人朱勇，原审第三人安徽恒杰保安服务有限公司（以下简称恒杰保安公司）的委托代理人柳丰收、王野秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审审理查明，2015年5月29日，蜀山区采购中心受蜀山区市场监督管理局的委托，对“蜀山区打击传销安保服务项目”进行国内公开招标。原告中天保安公司和第三人恒杰保安公司等，参与了该项目投标。6月18日，蜀山区采购中心邀请专家组人员和业主单位代表，对该项目进行评标，经评审，审定第一中标候选人为恒杰保安公司，第二中标候选人为中天保安公司。当日，蜀山区采购中心网上公示恒杰保安公司为预中标人。2015年6月18日，原告向蜀山区采购中心提交“关于安徽恒杰保安服务有限公司中标候选人资格的质疑函”，质疑的主要内容为：1、恒杰保安公司在公司成立申请保安服务资格时，其出资人赵华荣因合同诈骗被判刑七年，不具备申请资格；2、赵华荣自公司成立时始，担任公司总经理，违反《公安机关实施保安服务管理条例办法》规定，应予撤销保安服务许可；3、恒杰保安公司在报名投标时，赵华荣违规担任公司总经理，被合肥市公安局庐阳分局责令限期整改，刻意隐瞒不良记录；4、恒杰保安公司在本次招标中刻意隐瞒其违反法律法规行为，属弄虚作假，其中标无效。针对原告的质疑，蜀山区采购中心于2015年6月29日邀请专家组人员和业主单位代表以及监督人员进行复议。复议结果：取消恒杰保安公司预中标资格。6月30日蜀山区招投标监管局将复议结果向原告回复。蜀山区采购中心于7月2日将该结果通知恒杰保安公司，并告知恒杰保安公司对结果不满意可以在15个工作日内投诉。当日恒杰保安公司向蜀山区招投标监管局以投诉书的形式就取消其中标资格的通知进行质询，主要理由：未告知相关公司质疑的内容；未给予其询标释疑机会；未告知取消其中标资格的事实和法律依据。7月8日，恒杰保安公司向蜀山区采购中心提交“关于对合肥市蜀山区采购中心‘通知’中的质疑及对‘有公司’质疑的回复”，就中天保安公司的质疑事项予以回应，主要内容：自2012年成立以来，总经理一直是由公司法定代表人蒋爱兵担任；其确实存在以投资人名义进行对外宣传活动，因此被合肥市公安局庐阳分局下达了责令限期整改通知，已整改结束，且该行为不属不良记录。因上述情况，2015年7月8日蜀山区采购中心再次邀请专家组人员和业主单位代表以及监督人员进行了第二次复议。复议结果：维持恒杰保安公司为预中标候选人。当日蜀山区采购中心通知原告“经专家评审组反复审查，安徽恒杰保安公司符合招标文件规定的要求，取消资格依据不足，维持安徽恒杰保安公司为预中标单位”。就此原告向蜀山区采购中心再次提交质疑函并抄送蜀山区招投标监管局。2015年7月16日蜀山区招投标监管局再次向原告发“通知”，内容同上。2015年7月17日，原告中天保安公司向被告蜀山区财政局提起投诉，投诉的主要内容，除上述质疑内容以外，另有：恒杰保安公司投标时具有保安员证的人数可能达不到招标文件要求的120人；恒杰保安公司可能不符合招标文件中要求的关于提供公司最近三个月人员社保局出具的社保缴费记录并同时具有保安员证的条件。蜀山区财政局于7月19日要求第三人蜀山区采购中心作出说明和递交相关证据、依据等。2015年8月11日，蜀山区财政局作出维持恒杰保安公司其为蜀山区打击传销安保服务（第二次）项目预中标单位的处理决定，并以“函”的形式告知原告处理结论。原告中天保安公司不服向被告蜀山区政府申请复议。蜀山区政府于2015年11月16日作出蜀复决（2015）8号行政复议决定，维持蜀山区财政局上述处理决定。另查，2015年5月28日，合肥市公安局庐阳分局对第三人恒杰保安公司下达合庐公治限改（2015）第101号责令限期整改通知书。主要内容有：经查，恒杰保安公司出资人之一赵华荣曾因合同诈骗被刑事处罚，属前科人员。赵华荣在恒杰保安公司的业务经营、网站宣传、内部管理中均以总经理身份参与公司经营管理。以上行为违反《保安服务管理条例》和《公安机关实施保安服务管理条例办法》（公安部令第112号）相关规定；责令恒杰保安公司在七日内开展相关整改措施：一是在公司网站、对外宣传、内部文件中更换不符合规定的公司管理层相关内容；二是要学习相关法律知识，加强公司内部管理、经营管理、队伍管理。2015年6月19日合肥市公安局庐阳分局出具情况说明“现该公司已整改结束，并将整改措施上报我局”。另查，2015年7月31日蜀山区采购中心向恒杰保安公司发中标通知书。2015年8月28日恒杰保安公司与采购人蜀山区市场监督管理局签订安保服务合同，该合同于2016年9月15日履行期限届满。

一审法院审理后认为，《政府采购法》第十三条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”《政府采购供应商投诉处理办法》第三条规定：“县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉。”据此，被告蜀山区财政局具有处理案涉投诉的法定职权。《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条第（二）项规定投诉缺乏事实依据的，驳回投诉。被告蜀山区财政局处理决定实为驳回投诉。本案的争议焦点为原告的投诉是否有事实依据。《政府采购法实施条例》第五十五条规定：“供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。”《政府采购供应商投诉处理办法》第十条规定：“投诉人提起投诉应当符合下列条件：(二)提起投诉前已依法进行质疑。”本案原告经质疑的投诉事项中有关其认为应取消恒杰保安公司中标资格的理由主要有两点：一是关于恒杰保安公司出资人赵华荣有前科担任公司总经理违反法律规定；二是恒杰保安公司被合肥市公安局庐阳分局责令限期整改，属存在违法和不良记录，违反“近3年内无重大质量和安全生产事故且不在不良记录处罚期内”的投标承诺。有关上述第一点投诉，被告蜀山区财政局经查恒杰保安公司总经理是由蒋爱兵担任。《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”。《政府采购法实施条例》第十九条规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”。《政府采购法》第七十七条规定：“供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单……:（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。……。”根据上述规定，被告蜀山区财政局审查认为恒杰保安公司被合肥市公安局庐阳分局责令限期整改的事实不构成重大违法记录或不良行为记录，并无不当。原告有关恒杰保安公司保安员人数及相关社保缴费记录和保安员证可能不符合招标文件要求的投诉事项，首先该内容未经质疑，被告蜀山区财政局依据《政府采购法实施条例》第五十五条、《政府采购供应商投诉处理办法》第十条的规定，未予审查处理具有法律依据。该投诉事项实为对评标委员会是否按照招标文件规定的评标方法和标准进行评标的质疑，就此被告蜀山区财政局已当庭提供投标文件，并对评标委员会的打分情况予以了说明。《政府采购供应商投诉处理办法》第二十一条：“财政部门作出处理决定，应当制作投诉处理决定书，并加盖印章。投诉处理决定书应当包括下列主要内容：(一)投诉人和被投诉人的姓名或者名称、住所等；(二)委托代理人办理的，代理人的姓名、职业、住址、联系方式等；(三)处理决定的具体内容及事实根据和法律依据；(四)告知投诉人行政复议申请权和诉讼权利；(五)作出处理决定的日期。”本案被告蜀山区财政局以“函”的形式作出处理决定，不符合上述规章的规定，但鉴于原告已行使救济权利，在诉讼程序中对该处理决定进行了全面审查，未对原告权利产生实际影响，现对被告蜀山区财政局予以指正。被告蜀山区政府依法受理原告复议申请，通知蜀山区财政局答复举证，通知第三人参加复议，经书面审查查明事实作出复议决定并送达，被告蜀山区政府所作复议决定程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告安徽中天保安服务集团有限公司的诉讼请求。

中天保安公司上诉称，一审判决认定事实、适用法律错误。一、一审判决认定事实错误。1、经过一审庭审调查查明，原审第三人恒杰保安公司在招投标过程中确实存在严重的弄虚作假行为，依法应取消其中标资格，按废标处理。一审法院对本案核心的关键性事实即原审第三人恒杰保安公司在招投标过程中存在的弄虚作假行为不予审查和认定，且刻意回避，显然属于认定事实错误。2015年5月29日，蜀山区采购中心发布“蜀山区打击传销安保服务（第二次）”项目的国内公开招标公告，其与恒杰保安公司等供应商参加了该项目的投标。2015年6月18日，原审第三人蜀山区采购中心通过网络公示该项目中标情况，确定恒杰保安公司为预中标人。上诉人得知情况后了解并核实到，恒杰保安公司成立时，主要出资人赵华荣曾因犯合同诈骗罪被判刑七年，本身不具备申请资格、不符合法定条件，被上诉人恒杰保安公司采用欺骗手段申请并骗取保安服务行政许可的行为，违反了公安部《公安机关实施保安服务管理条例办法》的相关规定，且赵华荣本人从公司成立时就一直担任公司总经理，其在公司网站宣传、业务经营、内部管理中均以总经理身份参与公司经营管理，因此被合肥市公安局庐阳分局于2015年5月28日下达了《责令限期整改通知书》，公安机关认为原审第三人恒杰保安公司的行为严重违反了公安部的上述相关规定。至今，赵华荣仍为公司实际控制人及股东。另，据上诉人了解并核实，原审第三人恒杰保安公司的保安员杨某甲于2014年7月份在长丰县双凤工业区北城世纪城协助进行打击传销工作时，偷窃小区业主的财物而被长丰县人民法院依法判决犯盗窃罪。被上诉人蜀山区财政局当庭出示了原审第三人恒杰保安公司的标书相关内容，经法庭庭审调查发现存在以下造假内容：（1）、依据本次项目招标要求，投标人需承诺“近3年内无重大质量和安全生产事故且不在‘不良记录’处罚期内”。恒杰保安公司在报名投标时仍因其主要出资人赵华荣违规担任总经理，被合肥市公安局庐阳分局责令限期整改，且至今未整改。其公司刻意隐瞒“不良记录”，不具备投标人、中标人资格。再根据项目招标文件第五章第六条“定标与签订合同”规定，原审第三人恒杰保安公司在本次招标中刻意隐瞒其违反相关法律、法规的行为，属弄虚作假，其中标无效。（2）、根据此次项目招标文件第三章服务需求的规定，要求投标单位需有120名年龄在18周岁至50周岁以内，持有公安部门颁发的保安员证的保安并附购买社保记录；但经当庭查明原审第三人恒杰保安公司提交的标书中存在盗用多人保安员证，一次性补缴投标前近三个月的社保费用并且被补缴人并非该公司员工，保安员身份信息造假等情况。（3）经当庭查明，恒杰保安公司提交的标书中关于提供打击传销及安保服务合同涉嫌造假。大部分合同系由犯罪前科人员且公安机关多次要求整改至今未整改的赵华荣作为公司总经理签名的情况；其次，其中三个小区保安服务合同，开具证明的社区与该三个小区并非同一社区，此处涉嫌造假。但一审法院对此关键性事实完全置之不理属于认定事实错误。2、上诉人在法定期限内依法提出质疑并依法进行投诉，不存在超期及超范围的情况。上诉人认为，对原审第三人蜀山区采购中心依法组建的评标委员会的评标过程、评标结果与原审第三人恒杰保安公司的标书，被上诉人及原审第三人蜀山区采购中心有义务和职责予以审查。在质疑、投诉期间，上诉人一直向被上诉人及蜀山区采购中心提出调查取证申请，请求核查第三人恒杰保安公司造假的事实情况，但被上诉人及蜀山区采购中心一直不予理睬。后，上诉人掌握了相关证明被上诉人具体行政行为违法且恒杰保安公司涉嫌造假的证据后，在依法向人民法院提出诉讼时，已在举证期限内作为证据提交，不存在超期和超出范围的情形。一审判决认为，上诉人未就恒杰保安公司保安员证与社保缴纳造假及相关业务合同造假等情形提出质疑，在投诉阶段提出投诉，可以不予审查，此属认定事实错误。因上诉人在质疑阶段无法查明恒杰保安公司造假细节情况，原审第三人蜀山区采购中心对上诉人调查取证申请一直不予理睬，后上诉人通过相关被造假人员反映后，立即向被上诉人蜀山区财政局提出投诉。上诉人因客观原因确实无法提出质疑的造假细节，不能当然的认定上诉人未依法就此提出质疑或超出质疑范围。对于原审第三人蜀山区采购中心依法组建的评标委员会，上诉人认为，评标委员会虽独立履行职责，但不当然免除被上诉人及原审第三人蜀山区采购中心履行监管职责的义务。在2015年6月29日形成的蜀山区采购中心评标报告，蜀山区打击传销安保服务（第二次）项目复议会议纪要来看，原审第三人蜀山区采购中心主持的，由评标复议委员会复议的恒杰保安公司的标书情况里明确指出，原审第三人恒杰保安公司的总经理赵华荣有前科记录，原审第三人恒杰保安公司提交的标书合同有造假情况；但原审第三人蜀山区采购中心及被上诉人蜀山区财政局对此视若无睹，未依法履行其监管职责。从上述第二次复议会议纪要来看，蜀山区采购中心随意更换了复议委员会中一名专家委员，该专家委员系在第一次复议会议中对取消恒杰保安公司中标资格投赞成票的专家，其被换成了在第二次会议中对取消恒杰保安公司中标资格投反对票的专家，随意更换没有法律依据。3、被上诉人蜀山区财政局作出的维持原审第三人恒杰保安公司为案涉项目预中标单位的《函》认定事实不清，程序违法，实体不公正应依法予以撤销，并责令其重新作出具体行政行为。首先，被上诉人蜀山区财政局未对上诉人投诉事实和理由进行任何答复，被上诉人没有对此进行事实上的审查，也未对恒杰保安公司的标书做任何实质性审查，属于认定事实不清。其次，从程序上看，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十八条第二款、《政府采购供应商投诉处理办法》第二十一条、第二十三条的规定，财政部门作出处理决定，应当制作投诉处理决定书，并加盖公章。对投诉处理决定书的内容及公告均做了规定。被上诉人蜀山区财政局作出的《函》本身从形式上看就不是投诉处理决定书，规定的内容缺失，也未按规定在媒体上公告。因此，该《函》不仅应作为证据认定，而且应当作为被上诉人具体行政行为违法的证据予以认定。被上诉人及原审第三人蜀山区采购中心向一审法院提交的《蜀山区打击传销安保服务（第二次）项目复议会议纪要》，该会议纪要里清楚的列明原审第三人恒杰保安公司投标的合同存在造假的情况，也直接证明被上诉人作出的具体行政行为违法。4、蜀山区政府作出的《行政复议决定书》认定事实错误，实体不公正，应依法予以撤销。蜀山区政府对于恒杰公司存在不良记录及弄虚作假的事实不予理睬，对于项目复议会议纪要中认定的有关合同造假情况不予核实，对于事实认定错误的该复议决定应予撤销。5、被上诉人未提供证据证明其作出的具体行政行为有事实依据且证据确实充分，因此应认定被上诉人未提供证据证明其行政行为的合法性。被上诉人提供的证据仅是证明程序上是否合法，对本案的实体即恒杰保安公司是否具备中标资格以及其提交的标书存在弄虚作假的事实却依然中标的依据未提供证据证明。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定作出判决，但从本案事实和证据认定来看，本案被上诉人作出的行政行为证据不确凿，事实不清，实体不公正，适用法律、法规错误，不符合法定程序。因此，一审法院适用法律错误。上诉人请求：撤销一审判决；依法改判撤销蜀山区财政局作出的维持恒杰保安公司为“蜀山区打击传销安保服务（第二次）”项目预中标单位的《函》，并撤销蜀山区政府作出的蜀复决[2015]8号《行政复议决定书》；依法改判蜀山区财政局重新作出具体行政行为；判令本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人蜀山区财政局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案的审理对象是投标过程中的投诉处理结果，即维持中标结果的函。也就是本案被上诉人作出的《函》是否有事实和法律依据。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十五条明确规定，供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围，《政府采购供应商投诉处理办法》第七条规定，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者未在规定的期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。以上法律明确规定，供应商投诉之前必须先经过质疑程序，投诉事项不得超出已质疑事项范围。本案中，经过质疑的投诉事项主要如下：一是恒杰保安公司出资人赵华荣担任公司总经理，其行为违反法律规定，构成恒杰保安公司的严重不良记录；二是恒杰保安公司主要出资人赵华荣担任总经理被举报并被公安机关查实违法事实，公司存在严重不良信誉；三是投标人在投标时应承诺无不良记录和违法犯罪记录，恒杰保安公司由赵华荣担任总经理违反法律规定，有违法事实和不良记录存在，在案涉项目招标时刻意隐瞒，属弄虚作假，中标无效；四是赵华荣作为恒杰保安公司大股东，与公司存在利益关系，其不良行为对公司核心业务产生实质不良影响，恒杰保安公司存在严重不良记录，不具备中标资格；五是恒杰保安公司数次参加投标并中标，其刻意隐瞒违法事实，提供的无不良记录和无违法犯罪记录的信用承诺均属虚假承诺，应予以相应的处罚。未经过质疑，直接投诉的事项主要如下：一是恒杰保安公司投标时具有保安员证的人员符合招标条件的达不到120人，请求核实恒杰保安公司本次投标时的保安员证申领情况及响应标书情况；二是恒杰保安公司不符合招标文件中关于提供公司社保局出具的最近三个月人员社保缴费记录并同时具有保安员证的条件，请求核实恒杰保安公司2015年6月份之前的社保缴费记录并一一核查该缴费记录人员是否同时具有保安员证。据此，蜀山区财政局依法只需要对已质疑的投诉事项进行书面审查，对未质疑的投诉事项依法无权处理。针对已质疑的投诉事项，蜀山区财政局分别书面审查结果显示不存在投诉成立情况，理由如下：1、关于恒杰保安公司出资人赵华荣担任公司总经理的投诉事项。经审查，恒杰保安公司总经理自公司成立以来，工商部门登记的总经理及法定代表人均是蒋爱兵。因此，中天保安公司投诉的赵华荣担任公司总经理的事项与事实不符。2、关于恒杰保安公司主要出资人赵华荣担任总经理被举报并被公安机关查实违法事实，公司存在严重不良信誉的投诉事项。经审查，2015年5月28日，合肥市公安局庐阳分局对恒杰保安公司下达合庐公治限改(2015)第101号责令限期整改通知书。主要内容是：恒杰保安公司出资人之一赵华荣曾因合同诈骗被刑事处罚，属前科人员。赵华荣在恒杰保安公司的业务经营、网站宣传、内部管理中均以总经理身份参与公司经营管理。该行为违反《保安服务管理条例》和《公安机关实施保安服务管理条例办法》相关规定。责令恒杰保安公司在七日内开展相关整改措施，一是在公司网站、对外宣传、内部文件中更换不符合规定的公司管理层相关内容；二是要学习相关法律知识，加强公司内部管理、经营管理、队伍管理。在招投标过程中，关于供应商是否存在“重大违法记录”或者“不良行为记录”的理解问题，《政府采购法》第二十二条规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”；《政府采购法实施条例》第十九条规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”。案涉项目的招标文件第40页投标函中明确要求：“（12）近3年内无重大质量和安全生产事故且不在不良记录处罚期内”。《政府采购法》第七十七条规定：“供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单：（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的”。根据上述法律法规，被上诉人认为恒杰保安公司的情形不足以构成“重大违法记录”或者“不良行为记录”。3、有关恒杰保安公司刻意隐瞒违法事实和不良记录，属弄虚作假，中标无效的投诉事项。经审查，赵华荣并未实际担任总经理，只是在对外宣传担任总经理，且已被公安局责令改正。该事实不足以认定构成“重大违法记录”或者“不良行为记录”。4、有关赵华荣作为恒杰保安公司大股东，其不良行为对公司核心业务产生实质不良影响，恒杰保安公司存在严重不良记录，不具备中标资格的投诉事项。经审查，赵华荣确实属于恒杰保安公司的股东，但法律并未禁止前科人员担任保安公司的股东。原告中天保安公司的此节投诉，不足以认定构成“重大违法记录”或者“不良行为记录”。5、有关恒杰保安公司数次参加投标并中标，其刻意隐瞒违法事实，提供的无不良记录和无违法记录的信用承诺均属虚假承诺，应予以相应的处罚的投诉事项。经审查，此项投诉是建立在前几项投诉成立的前提下才构成，且属于请求给予行政处罚的投诉。该投诉事项并不是针对案涉项目招投标的投诉，该投诉事项不符合相关法律规定。综上，上诉人提出的上诉事由无事实与法律依据，依法应驳回上诉人上诉请求。

被上诉人蜀山区政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予维持。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十条明确规定：“供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围”。据此，蜀山区财政局在投诉处理过程中，对经过质疑的投诉事由均已查清，并认为质疑不成立；对未经质疑的投诉事由不予审查。蜀山区财政局针对投诉的处理结果是符合法律规定的。上诉人不服蜀山区财政局的投诉处理结果申请行政复议，蜀山区政府受理后严格按照法定程序书面审理，复议程序符合法律规定。综上，上诉人上诉请求无事实与法律依据，请求依法驳回。

原审第三人蜀山区采购中心陈述意见认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

原审第三人恒杰保安公司陈述意见基本同一审意见。

蜀山区财政局向一审法院提交了证明行政行为合法性的如下证据、依据：第一组证据：蜀山区采购中心向被告提交的相关证据材料，具体：《蜀山区打击传销安保服务项目公开招标公告》、蜀山区采购中心招标文件、蜀山区打击传销安保服务（第二次）项目评标会议纪要、蜀山区打击传销安保服务项目中标（成交）公示、原告“关于安徽恒杰保安服务有限公司中标候选人资格的质疑函”、原告“关于安徽恒杰保安服务有限公司不良记录的补充说明”、蜀山区打击传销安保服务（第二次）项目复议会议纪要、蜀山区招投标监管局作出的“关于蜀山区打击传销安保服务项目质疑的回复”、蜀山区采购中心作出的有关取消恒杰保安公司预中标单位的“通知”、恒杰保安公司“关于蜀山区打击传销安保服务项目的投诉书”和“关于对合肥市蜀山区采购中心通知中的质疑及对质疑的回复”、蜀山区打击传销安保服务（第二次）项目第二次复议会议纪要、蜀山区招投标监管局作出有关维持恒杰保安公司预中标单位的“通知”、合肥市公安局庐阳分局治安警察大队出具的责令限期整改通知书、合肥市公安局庐阳分局出具的“情况说明”、蜀山区采购中心作出的恒杰保安公司为中标单位的中标通知书。第二组证据：原告提交的“关于不服蜀山区采购中心恢复及维持安徽恒杰保安服务有限公司预中标资格的情况反映”、被告投诉处理过程中所作的谈话笔录、被告作出的处理“函”。证明1、证明案涉项目招标投标情况以及原告对于投诉事项的质疑、质疑答复情况；2、原告于2015年7月17日向其投诉，其依照《政府采购供应商投诉处理办法》的规定对相关材料进行审查后，依法作出的维持原评标结果的投诉处理结果，并将结果送达给原告，其履行了政府采购投诉处理的法定职责，实体公正，程序合法。法律依据：《政府采购法》、《政府采购供应商投诉处理办法》。

蜀山区政府向一审法院提供如下证据、依据：行政复议申请书、行政复议受理通知书及其送达回证、提出答复通知书及送达回证、关于配合做好行政复议工作的函、合肥市蜀山区财政局关于蜀山区打击传销安保服务项目招投标的情况说明、合肥市蜀山区采购中心关于蜀山区打击传销安保服务项目招投标的情况说明、对“关于配合做好行政复议工作的函”的意见书、行政复议决定书及其送达回证，上述证据证明行政复议程序合法。法律依据：《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。

中天保安公司向一审法院提供如下证据：第一组证据：蜀山区打击传销安保服务项目公开招标公告、蜀山区采购中心招标文件、蜀山区打击传销安保服务项目中标公示。证明第三人蜀山区采购中心对案涉项目公开招标及第三人恒杰保安公司为项目预中标人。第二组证据：恒杰保安公司企业信息查询单、合肥市公安局庐阳分局向恒杰保安公司作出的责令限期整改通知书、安徽省长丰县人民法院刑事判决书、原告的“关于我集团员工陈琳信息可能被恒杰保安公司冒用的报告”及陈琳的自书材料、原告的工作人员的社会保险信息及部分员工的证明。证明恒杰保安公司存在不良记录，其在招投标过程中存在弄虚作假行为，不符合项目招标及中标资格。第三组证据：原告“关于安徽恒杰保安服务有限公司中标候选人资格的质疑函”、“关于安徽恒杰保安服务有限公司不良记录的补充说明”、“关于下发中标通知书的申请函”、“关于安徽恒杰保安服务有限公司恢复预中标资格的严重质疑函”、“关于不服蜀山区采购中心恢复及维持安徽恒杰保安服务有限公司预中标资格的情况反映”。证明原告就恒杰保安公司的中标资格向蜀山区招投标监管局、蜀山区采购中心提出书面质疑；申请下发中标通知书；对恢复恒杰保安公司预中标资格决定不服再次提出质疑并向被告蜀山区财政局投诉的事实。第四组证据：“蜀山区打击传销安保服务（第二次）项目复议会议记录”、蜀山区招投标监管局作出的“关于蜀山区打击传销安保服务项目质疑的回复”、蜀山区采购中心作出的有关维持恒杰保安公司预中标单位的“通知”、蜀山区招投标监管局作出有关维持恒杰保安公司预中标单位的“通知”、蜀山区采购中心作出的中标通知书、蜀山区财政局作出的有关维持恒杰保安公司预中标单位的“函”、蜀山区政府作出的行政复议决定书。证明经原告质疑后蜀山区招投标监管局书面通知原告取消恒杰保安公司项目预中标资格后，蜀山区采购中心又维持恒杰保安公司为预中标单位，随后蜀山区招投标监管局亦维持该结果；原告向蜀山区财政局提出投诉，蜀山区采购中心在投诉期间下发项目中标通知书；对原告的投诉被告蜀山区财政局作出的“函”复，该函形式上和内容上均不符合法律规定，侵犯原告合法权益。原告就该“函”向被告蜀山区政府提出行政复议，蜀山区政府复议维持。

原审第三人蜀山区采购中心向一审法院提供如下证据、依据：第一组：蜀山区打击传销安保服务项目公开招标公告、蜀山区采购中心招标文件、蜀山区打击传销安保服务（第二次）项目评标会议纪要、蜀山区打击传销安保服务项目中标（成交）公示，证明案涉项目招标工作符合法律规定。第二组：关于安徽恒杰保安服务有限公司中标候选人资格的质疑函、关于安徽恒杰保安服务有限公司不良记录的补充说明、蜀山区打击传销安保服务（第二次）项目复议会议纪要、蜀山区招投标监管局作出的“关于蜀山区打击传销安保服务项目质疑的回复”、蜀山区采购中心作出的有关取消恒杰保安公司预中标单位的“通知”、恒杰保安公司“关于蜀山区打击传销安保服务项目的投诉书”和“关于对合肥市蜀山区采购中心通知中的质疑及对质疑的回复”、蜀山区打击传销安保服务（第二次）项目第二次复议会议纪要、蜀山区招投标监管局作出有关维持恒杰保安公司预中标单位的“通知”、合肥市公安局庐阳分局治安警察大队出具的责令限期整改通知书、合肥市公安局庐阳分局出具的“情况说明”、蜀山区采购中心作出的恒杰保安公司为中标单位的中标通知书。上述证据证明案涉项目确定中标人为恒杰保安公司后，经过两次质疑及评标委员会两次复议，查核结果最终确定原告质疑无效，其最终确定中标人为恒杰保安公司有事实与法律依据。法律依据：《政府采购法实施条例》第四十四条、五十八条。

原审第三人恒杰保安公司未向一审法院提交证据。

上述证据、依据均已随案移送本院。

经对以上证据的审查，本院认定的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，根据当事人诉请、理由及一审审理情况，本案二审的争议焦点为：一、上诉人经质疑后，投诉恒杰保安公司在投标时，赵华荣违规担任公司总经理，并被合肥市公安局庐阳分局责令限期整改，是否存在重大违法或不良记录。二、对于上诉人未经质疑而直接向被上诉人蜀山区财政局投诉的事项，即有关恒杰保安公司的保安员人数、相关社保缴费记录和保安员证可能不符合招标文件要求的投诉，蜀山区财政局的处理是否合法。

对于争议焦点一，依据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”，根据该规定，“赵华荣违规担任公司总经理，被合肥市公安局庐阳分局责令限期整改”的投诉事项并不属于重大违法记录的范围。此外，《中华人民共和国政府采购法》第七十七条规定，列入不良记录的情形有以下几种，（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的，因此上述投诉事项的情形亦不符合不良记录的定义。据此，一审法院认为恒杰保安公司不构成重大违法记录或不良行为记录，该认定符合法律、法规规定。

对于争议焦点二，根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十五条及《政府采购供应商投诉处理办法》第十条的规定，本案被上诉人蜀山区财政局对于未经质疑，直接向其投诉的事项，即有关恒杰保安公司保安员人数、相关社保缴费记录和保安员证可能不符合招标文件要求的投诉，可以依据上述规定不予审查，但应依据《政府采购供应商投诉处理办法》第十一条第一款（三）项的规定，书面告知投诉人对该部分投诉不予受理，并说明理由。但是，被上诉人蜀山区财政局对该投诉事项并未依法作出不予受理决定，而是以《函》的形式明确告知投诉人“经审查，安徽恒杰保安服务有限公司符合招标文件规定的要求”，因此一审法院认为蜀山区财政局对未经质疑的投诉事项未予审查符合法律规定，系认定错误。因该《函》系对投诉事项作出的实体答复，实际上认定了本案所有投诉事项均不成立，亦造成有关恒杰保安公司保安员人数、相关社保缴费记录和保安员证均符合招标文件要求的法律后果。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，蜀山区财政局对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。而蜀山区财政局并未提供对有关恒杰保安公司保安员人数、相关社保缴费记录及保安员证的投诉事项，予以审查、核实并作出认定的证据，故蜀山区财政局作出的《函》认定恒杰保安公司符合招标文件规定的要求，主要证据不足。

此外，根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条规定，被上诉人蜀山区财政局作为负责政府采购监督管理的部门，应依法履行对政府采购活动的监督管理职责，既然以函的形式对政府采购行为作出认定和处理，就应依据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第六十四条等规定，在审查、核实有关证据材料基础上作出认定，以保障政府采购的公平、公正、合法。但蜀山区政府不能提供证据证明其对案涉政府采购各环节和有关事项均予以审查，特别是涉及组织评标委员会评审、复议的程序及专家的选定是否符合《中华人民共和国政府采购法》和《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》有关规定，以及合肥市公安局庐阳分局对恒杰保安公司下达限期整改通知书是否构成不良记录或对本次政府采购活动产生何种影响等，在没有证据证明对以上因素予以审慎考量的情况下，以函是形式在实体上对恒杰保安公司的投标和政府采购结果在整体上予以肯定性评价，未能充分体现监管部门对政府采购活动予以监督检查的职责。

综上，上诉人蜀山区财政局作出的《函》在实体上对投诉事项作出答复，违反了《政府采购供应商投诉处理办法》第十一条的规定，且《函》中认定的内容主要证据不足，依法应予撤销。但考虑到与本案相关的政府采购活动已经结束，有关安保服务合同于2016年9月15日履行期限届满，且案涉采购项目涉及打击传销等社会公共事业，可能涉及到政府采购活动的效率和政府资金的使用效益，影响到社会公共利益，故应对被诉蜀山区财政局作出的《函》确认违法。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的十条规定，应对蜀山区政府作出的行政复议决定（蜀复决[2015]8号）确认违法。一审判决适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（一）项、第八十九条第一款（二）项、第三款之规定，判决如下：

一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104行初123号行政判决。

二、确认合肥市蜀山区财政局于2015年8月11日作出的维持安徽恒杰保安服务有限公司为“蜀山区打击传销安保服务（第二次）”项目预中标单位的《函》及合肥市蜀山区人民政府作出的行政复议决定（蜀复决[2015]8号）违法。

一审、二审案件受理费各50元由被上诉人合肥市蜀山区财政局和合肥市蜀山区人民政府共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　施光远

审　判　员　　李　琦

代理审判员　　潘　攀

二〇一七年十一月二十四日

书　记　员　　丁亚敏

附：相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。