某某与湖北美辰环保股份有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民事判决书 （2023）鄂08民终177号 上诉人（原审原告）：***，男，1991年12月26日出生，汉族，钟祥市人，住湖北省钟祥市。 委托诉讼代理人：***，湖北邦伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北美辰环保股份有限公司，住所地荆门高新区·掇刀区高新路6号，统一社会信用代码91420800058119960G。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1983年8月8日出生，汉族，荆门市人，湖北美辰环保股份有限公司人力资源部负责人，住荆门市漳河新区。 委托诉讼代理人：***，湖北兴联律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖北美辰环保股份有限公司（以下简称美辰公司）劳动争议一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2022）鄂0804民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法组成合议庭于2023年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人美辰公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 上诉人***二审上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，改判美辰公司支付***销售提成344043.51元。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、原审认定《关于细化工程销售提成办法的通知》于2021年3月12日出台是错误的，该通知是2021年11月8日由帅荣在美辰公司环保销售部群发布，之前没有该通知。2、原审认定2021年7月初美辰公司派***接手项目跟踪是错误的。3、原审认定涉案项目总承包合同于2022年3月7日解除，由江苏邗建集团有限公司承建是错误的。4、原审第一次开庭，美辰公司提交证据B5不属实，没有证人出庭。5、原审认定事实依据中，承包合同、支付凭证、解除合同通知书、沟通记录等一系列证据并不能确定其真实性、合法性、关联性，不能作为定案依据。二、***有新证据提交，即宜昌西部化工有限公司安环部部长***的书面证言，能够证明涉案项目是***完成。三、原审适用法律错误。因认定事实错误，导致适用法律错误。 被上诉人美辰公司答辩称，1、***上诉状第一条所列的事实认定均是正确的，所涉证据均经一审法院质证后采信，第3和第5点所涉证据均是通过律师调查令调查后依法收集，***不认可上述证据，却未举证推翻上述证据。2、一审判决适用法律正确。请求二审驳回***的上诉请求并维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决美辰公司支付***2021年1-11月补发底薪6416.67元；2、依法判决美辰公司支付***2021年12月欠付工资5000元；3、依法判决美辰公司支付***在宜昌西部化工项目中的剩余销售提成344043.51元；4、依法判决美辰公司支付违法解除劳动合同赔偿金15000元；5、本案诉讼费用由美辰公司承担。 原审查明，2020年12月9日，***入职美辰公司从事销售工作。2020年12月25日，***与美辰公司签订劳动合同，与本案有关内容为：合同期限为无固定期限，工作岗位为销售员，工资标准为2880元/月。2020年1月9日，美辰公司制定《销售人员业绩与提成规定》，与本案有关内容为：四、销售人员收入：基本工资+业务提成。1、销售人员基本工资2500元/月，销售经理基本工资3500元/月，基本工资依据销售目标浮动发放，提成结算基数为工程回款额。2021年3月12日，美辰公司制定了《关于细化工程销售提成办法的通知》，内容为：提成比例确定因素为竣工结算毛利率；提成比例对应的毛利率变更为3%（毛利率≥30%）、2%（毛利率≥25%）、0.5%（毛利率≥20%），0（毛利率＜20%），首次付款提成比例仍按投标预算毛利率计算，第二次提成比例按首次提成比例的50%计算，第三次结算时间为竣工结算结束并汇款后；竣工结算利润比例结果出来后，如已发提成多于应得提成，则不再提成，已发提成亦不扣减（不需退回）；如已发提成少于应得提成，则公司补发提成差额。2021年4月16日，***前往宜昌西部化工有限公司（以下简称西部化工）洽谈渗滤液污水处理站建设项目。2021年7月初，美辰公司派***接手该项目跟踪。2021年10月9日，***代表美辰公司与西部化工签订《宜昌西部化工有限公司渗滤液污水处理站建设项目总承包合同（合同编号：20211009-1）》。2022年3月7日，西部化工解除与美辰公司签订的《宜昌西部化工有限公司渗滤液污水处理站建设项目总承包合同（合同编号：20211009-1）》。合同解除后，西部化工于2022年5月2日将案涉工程发包给江苏邗建集团有限公司，且已向江苏邗建集团有限公司支付了部分工程款。 2021年12月17日，美辰公司销售部负责人***向其纪律监察部***反映***每天工作仅上下班打卡，未按销售员管理规定进行钉钉打卡。2021年12月24日，美辰公司以***违反公司劳动纪律为由解除了与***的劳动合同。2022年1月12日，***与美辰公司人力资源部长通过微信核对2021年3月至11月应补发工资数额：“你确认有无问题。”“没问题，是补发的都在里面。”“以这个为准，一月二月是试用期”。美辰公司已向***支付39956.49元销售提成款及补发的工资21828.15元。***于2021年12月25日离职。***以美辰公司违法解除合同为由向荆门市掇刀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出掇劳人仲裁字（2022）23号仲裁裁决。***不服仲裁裁决，诉至一审法院。 另查明，双方当事人对***每月5000元的工资标准无异议。 以上事实有劳动合同、关于细化工程销售提成办法、承包合同、承揽合同解除协议书、支付凭证、解除合同通知书、销售人员业绩与提成规定、微信聊天记录、沟通记录等证据及***、美辰公司的陈述在卷证实。 原审认为，关于***主张的2021年1-11月补发底薪6416.67元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，***在仲裁程序中的请求为支付2021年12月工资、销售提成、违法解除劳动合同赔偿金。现***起诉要求美辰公司支付2021年1-11月的底薪工资，与前述仲裁请求具有不可分性，故该诉讼请求一审法院合并审理，对美辰公司抗辩***该诉讼请求未经仲裁前置程序的意见，不予采纳。根据庭审查明的事实，***在与美辰公司人力资源部长核对补发的工资数额时，明确表示“没问题，补发的都在这里”，因此，对***要求美辰公司支付2021年1-11月底薪6416.67元的诉讼请求不予支持。 关于***主张的2021年12月的工资及违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……”美辰公司抗辩***未按照销售员管理制度及员工手册的规定，外出拜访时进行钉钉打卡，应视为旷工。美辰公司现提交的证据不足以证明该管理制度及员工手册经过职工代表大会讨论或者全体职工讨论，美辰公司依据该管理制度和员工手册的规定，将***的行为视为旷工并依此作为解除劳动合同的依据，没有事实和法律依据，故一审法院确认美辰公司违法解除与***的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，美辰公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金15000元（5000元/月×1.5个月×2）。***于2021年12月25日离职，美辰公司未支付该时间段的工资，故美辰公司应支付***2021年12月的工资5000元。 关于项目销售提成。根据《销售人员业绩与提成规定》中“提成结算基数为工程回款额”之规定，***兑现销售提成的前提应为其签订的合同已实际履行（回款），为公司获取了经济利益，而案涉合同并非***签订，且该合同已解除，并未实际履行，因此对***要求美辰公司支付剩余销售提成不符合规定提成的条件，对***要求美辰公司支付剩余销售提成344043.51元的诉讼请求不予支持。 关于美辰公司抗辩的***应退还其已支付的销售提成和补发的工资，因美辰公司未提起反诉，对该抗辩意见不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、湖北美辰环保股份有限公司于判决生效之日起5日内支付***2021年12月工资5000元及违法解除劳动合同赔偿金15000元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。 二审中，上诉人***提交了以下新的证据： 证据1：西部化工安环部部长***出具的书面证言，拟证明西部化工与美辰公司关于污水处理建设项目是由***谈判成功的。 证据2：美辰公司财务台账，拟证明案涉项目是由***独立完成，美辰公司已经部分发放***的提成奖励，发放金额为39956.49元。 经质证，美辰公司对证据1的真实性、合法性存有异议，美辰公司认为该证据在本案仲裁阶段已经提交，不属于二审期间的新证据；且在本案审理期间，西部化工及其安环部部长***为美辰公司出具了书面证明，证明美辰公司与西部化工在签订合同前期对接是由***负责完成，因此两份证据存在冲突，对证据1的真实性存疑。美辰公司对证据2的真实性无异议，但是对证明目的有异议，认为该证据不能证明案涉项目是由***一人独立完成。 经本院审核，证据1与美辰公司一审提交的***作为经办人在西部化工出具的证明内容中存有矛盾之处，且该证人亦未出庭作证，故本院不予采信。美辰公司对证据2的真实性认可，且美辰公司的财务台账显示已经发放***提成奖励39956.49元，故对该证据的真实性予以认可，但该证据不足以证明案涉项目系***独立完成，只能证明美辰公司基于***对案涉项目签约成功的贡献，美辰公司按照回款384万元的2%提成比例，扣除相关费用后，计算出***可获得提成74410元。 二审中，被上诉人美辰公司提交了江苏邗建公司向美辰公司的付款凭证两份，拟证明***主张提成的合同已经解除，后来美辰公司又与江苏邗建签订了合同，***所主张的合同利益已经不存在。 经质证，***对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为美辰公司与西部化工的项目是由***签约落地，合同虽然已经解除，但是之后又换了一种方式补签，实际上该工程一直由美辰公司承建。 经本院审核，对该证据的真实性予以确认，对于是否能够达到美辰公司的证明目的将在判决理由部分结合其他证据予以评析。 二审中，上诉人***对一审认定下列事实有异议： 1、原审认定《关于细化工程销售提成办法的通知》于2021年3月12日出台是错误的，该通知是2021年11月8日由帅荣在美辰公司环保销售部群发布，之前没有该通知。 2、原审认定2021年7月初美辰公司派***接手项目跟踪是错误的。 3、原审认定涉案项目总承包合同于2022年3月7日解除，由江苏邗建集团有限公司承建是错误的。 4、原审第一次开庭，美辰公司提交证据B5不属实，没有证人出庭。 5、原审认定事实依据中，承包合同、支付凭证、解除合同通知书、沟通记录等一系列证据并不能确定其真实性、合法性、关联性，不能作为定案依据。 针对***提出的异议，美辰公司于二审提交了该公司于2021年3月12日在公司张贴《关于细化工程销售提成办法的通知》的照片复印件，拟证明该文件于印发之日进行了公示。2021年11月，***与美辰公司之间因提成发生争议时，公司部门负责人在微信群里重申了该文件，并非***主张的该文件首次公示时间为2021年11月。同时，美辰公司提交了2020年1月9日印发的《销售人员业绩与提成规定》及公示时间的照片。 ***质证称，2020年1月9日印发《销售人员业绩与提成规定》时，***还没有入职，且美辰公司提交的上述两份文件的公示时间都是虚假的。***认为如果其继续在公司上班，公司按回款作为基数给其发放提成没有异议，但***与公司之间的劳动合同解除后，案涉合同被解除的经营风险不应由其承担，故要求按案涉合同中约定的全部工程款作为基数计算其提成。 针对***提出的上述5个方面的事实异议，本院审查认为，1、2021年3月12日美辰公司出台《关于细化工程销售提成办法的通知》系***一审中作为证据提交，美辰公司对该证据的真实性无异议，一审对该事实予以认定并无不当。2、一审中美辰公司提交了其公司***与西部化工的微信聊天记录，可以证明2021年7月美辰公司派***接手项目跟踪的事实。3、美辰公司一审提交了2022年3月7日美辰公司与西部化工签订的《承揽合同解除协议书》，以及西部化工向江苏邗建集团有限公司发送的《中标通知书》，可以证明涉案项目总承包合同于2022年3月7日解除，由江苏邗建集团有限公司承建的事实正确。4、美辰公司提交的证据B5即证人未出庭，一审并未采信该证人的书面证言，故上诉人***的异议不成立。5、美辰公司一审提交的承包合同、支付凭证、解除合同通知书，与西部化工持有的原件一致，一审对此予以采信并无不当。 综上，一审查明的事实属实，二审予以确认。 二审另查明，2021年10月20日，美辰公司与西部化工签订案涉合同后，西部化工向美辰公司支付了第一笔款项384万元。美辰公司按照该笔回款为基数，按照2%的比例，扣除相关费用后，计算***的提成额为74410元，其中已经支付***提成39956.49元。2022年3月7日，西部化工与美辰公司解除合同后，美辰公司至今未提交与西部化工关于解除合同后的清算情况。 根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：美辰公司是否应当支付***案涉项目剩余提成344043.51元。 本院认为，2021年10月美辰公司与西部化工签订了案涉项目合同后，西部化工按合同约定支付了第一笔工程款384万元。同时美辰公司也按回款384万元的一定比例给***计算了第一笔提成，并向***发放了部分提成。尽管2022年3月7日，西部化工与美辰公司解除了合同，但因美辰公司至今未提交与西部化工关于解除合同后的清算情况，故美辰公司已按384万元回款作为基数计算的提成应向***继续支付，即34453.51元（74410元-39956.49元）。至于***主张的后期提成问题，因为案涉合同已经解除，合同不再履行，亦不可能再有回款，因此，***要求美辰公司支付后期提成的基础亦不存在，故其主张后期提成的请求不予支持。 综上，因***于二审中补充提交了新的证据，导致认定事实发生了变化，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖北省荆门市掇刀区人民法院（2022）鄂0804民初1860号民事判决第一项（即湖北美辰环保股份有限公司于判决生效之日起5日内支付***2021年12月工资5000元及违法解除劳动合同赔偿金15000元）； 二、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2022）鄂0804民初1860号民事判决第二项； 三、湖北美辰环保股份有限公司于判决生效之日起5日内支付***业务提成34453.51元； 四、驳回***的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审案件受理费10元由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月二十九日 书记员***