某某、黔南公路建设养护有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终5249号 上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。 委托诉讼代理人：**，贵州贵法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，贵州贵法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：黔南公路建设养护有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市剑江北路170号，统一社会信用代码915227007221628963。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，贵州***师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵娉婷，贵州***师事务所律师。 上诉人***与被上诉人黔南公路建设养护有限公司建设工程合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2021）黔2701民初4078号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年10月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销都匀市人民法院（2021）黔2701民初4078号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误。原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，认定案涉工程质量验收合格是错误的，该条是对擅自使用的法律后果所作的规定，而非存在推论视为验收合格的结论，且但书也明确了即便存在保修义务及责任仅针对的是地基基础工程和主体结构，上诉人仅仅是路面施工，显然不应对案涉工程承担责任。上诉人一审提交的【（2018）最高法民终1115号判决书关于璞润公司主张邗建公司赔付消防蓄水池、外立面线条工程不合格及部分工程缺陷而进行整改修复发生的费用1164969.78元应是否予以支持的问题的论述。根据建工司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定。二、原审法院认定事实错误。路面的载体是路基，承重的是路基不是路面，这是常识。原审法院并未查明造成路面出现问题的原因，被上诉人也未有相关证据证实，《工程整改通知书》并不能证明案涉工程路面问题是因上诉人施工所致。《工程整改通知书》系都匀公路管理局技术科下发给被上诉人的，被上诉人作为该工程的总包方，路面出现的问题与其有关，但《工程整改通知书》不能明确是因上诉人原因所致，也未载明是上诉人原因所致，且被上诉人自始至终未向上诉人提出过因上诉人原因所致的整改要求。上诉人与被上诉人于2019年4月6日签订的《修复协议书》及上诉人提交的照片足以认定路面问题不是上诉人原因所致。且被上诉人2019年修复至今，并未向上诉人提出过支付修复费用的要求，足以说明被上诉人认可不是上诉人原因所致的事实。三、上诉人不应承担保修义务。上诉人系按被上诉人的要求提供机械及人力进行施工，所签订的也是《施工劳务协议书》，并非《沥青路面专业施工合同》，即便被上诉人与台江县黔通沥青路面有限公司签订的《沥青路面专业施工合同》，该合同也未约定质保金，上诉人仅系施工作业班组，对其而言，路面不平整、厚度不达标，可能会是其责任，且会被现场整改。但路面出现被上诉人所称的质量问题不可能是上诉人施工所致，也不属于其施工的范畴所能引起的问题。《施工劳务协议书》虽约定保修期，该协议书系格式合同，上诉人不应对案涉工程承担保修义务。四、上诉人不应承担全部责任。被上诉人与台江县黔通沥青路面有限公司签订的《沥青路面专业施工合同》及最终结算，修复费用共计：515600.35元，而被上诉人与上诉人签订的《修复协议》固定总价仅为208180元，价格差异大，显然修复的内容有增量，且施工包含沥青等原料成本，而上诉人与被上诉人之间形成的是劳务承包，不含原材料成本，不应加重给被上诉人。案涉工程被被上诉人擅自使用，未经上诉人同意就修复，被上诉人应承担主要责任。综上，请求二审依法公正判决。 黔南公路建设养护有限公司二审未作答辩。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告（反诉被告）支付299283元质保金及利息（以299283元为基数，按2020年一年期LPR利率3.85%，自2020年1月起计算至付清质保金日止）；2、本案诉讼费等由被告承担。 黔南公路建设养护有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告路面整改费用223630.3元及资金占用费（以223630.3元为基数，按全国银行间同业拆借中心3公布的贷款市场报价利率计算，自2019年9月26日起计算至实际付清之日止；2、本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：被告（反诉原告）黔南公路建设养护公司原名为贵州省都匀公路桥梁工程公司。2018年9月10日，原告（反诉被告）（乙方）与被告（反诉原告）（甲方）签订了《G210线满都拉至防城港公路**至都匀桥头堡桥（原G210包南线K2478+000-K2487+800段）灾毁恢复重建项目路面工程施工劳务合同》，约定：1.由原告（反诉被告）负责施工涉案路面工程；2.工期为2018年9月10日至2018年10月30日，保修期起始时间为验收合格当日的第二日起，保修期时间为一年；3.支付工程款时扣除支付价款的5%作为质量保证金；4.本工程在保修期以内，凡因施工原因造成的工程质量缺陷或事故，乙方均承担保修的经济损失及一切法律的全部责任；5.在保修期内出现质量缺陷，甲方通知乙方，在两天之内人员来不到现场，甲方有权雇佣他人完成此项修补任务，修补费用从保修金扣除，费用由甲方和实际施工方商定，无须经乙方认可，质量保证金不足支付修复缺陷的，乙方给予补足支付；6.乙方必须保证工程质量合格，如发生质量问题返工或造成质量不合格，由乙方自行负责返修达到合格为止，一切费用乙方负责。7.因乙方原因工程质量达不到施工图质量标准，由乙方无条件进行返工、整改、修复或采取其他补救措施达到合格标准，所产生的费用包括重新检测所需费用均由乙方自行负责。如因乙方工程质量不符合要求，甲方提出整改要求后7天内，乙方仍未予以完善的，甲方有权另行安排其他人员完成相应整改工作，由此发生的费用及损失均由乙方承担。 2018年11月5日，原、被告进行工程结算，出具《收方计价书》并签字、捺印，经结算，工程总金额为5839401元，扣留质保金291970.05元及扣减被告（反诉原告）黔南公路建设养护有限公司预付材料款3023749.79元，实际计价款为2523681.16元。 2018年11月21日，贵州省都匀公路桥梁工程公司都匀工程处向原告（反诉被告）***转账支付500000元。同年12月12日，贵州省都匀公路桥梁工程公司都匀工程处通过网上银行向原告（反诉被告）***转账支付2023682.16元。原告***出具收据一张：”今收到贵州公路桥梁工程公司交来G210**至桥头堡款人民币（大写）贰佰零贰万叁仟***拾贰元壹角陆分。”两次转账共计2523681.16元。 2019年4月26日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《修复协议书》，约定将该项目***损坏路面给原告（反诉被告）施工，但并未实际施工。协议书载明：“鉴于Ｇ210线**至都匀面病害问题，2019年4月24日下午，管理局工程科***长和***工程师现场调研分析认为：原病害没有彻底治理，完工后都香高速公路重型施工车辆的运行是造成这次病害的主要原因。”被告人员***在该协议书签字。该修复协议未实际履行。 2019年6月19日，贵州省都匀公路管理局技术科出具《工程整改通知书》，载明案涉项目存在问题：1、K2478-K2480+100段路面标线脱落；2、K2479+750-K2480+100段磨耗层脱落，有露骨现象；3、K2478-K2482+050段有多处不规则修补；4、K2482+050***桥桥面铺装沥青混凝土后堵塞泄水孔；要求被告进行整改。同日，案外人***将整改通知书转发给原告（反诉被告）要求其整改。 2019年8月12日，被告（反诉原告）与案外人台江县黔通沥青路面有限公司（以下简称台江沥青公司）签订《沥青路面专业施工合同》，约定被告（反诉原告）将G210满都拉至防城港公路**至都匀桥头堡桥（原G210包南线K2478+000-K2487+800段）灾毁恢复重建项目沥青路面修补施工承包给台江沥青公司。2019年9月23日，经结算，该项工程总金额为515600.35元，该款被告（反诉原告）于2019年9月25日已向台江沥青公司转账支付并均已开具相应发票。 涉案项目系先施工后签订合同项目，该条路段实际已于2018年国庆期间通车。 一审法院认为，本案属《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。双方当事人均向本院提交了《施工劳务合同》，但原告（反诉被告）未能提供合同原件，而被告（反诉原告）提供了合同原件，经审查，该合同系双方真实意思表示，未违反法律强制性、禁止性规定，故被告提供的2018年9月10日签订的《施工劳务合同》为合法有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行相应义务。原告（反诉被告）所提供的《收方计价书》没有其捺印，而被告提供的《收方计价书》有原告（反诉被告）的捺印，且在被告（反诉原告)按照被告出具的《收方计价书》支付工程款后，原告未提出异议，故本院认定案涉项目总工程款应为5839401元，质保金为291970.05元（5839401元×5%）。 涉案项目于2018年国庆期间实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日实施）第十三条规定，被告实际已使用案涉工程，可认定已质量验收合格，但这并不能当然免除原告的保修责任和义务。虽然原、被告没有实际履行的修复协议里载明导致需要此次修复的主要原因是原病害没有彻底治理、完工后都乡高速公路重型施工车辆的运行；但从整改通知书内容来看，该路段还存在不单因病害原因导致的质量问题，且公路大车的抗压能力亦是路面施工的基本质量要求和规范，且被告（反诉原告）向原告（反诉被告）转发整改通知要求其整改后，原告亦未积极履行修复义务，导致过了近2月后被告（反诉原告）不得已才另行找到第三方修复涉案路面问题，故根据双方的《施工劳务合同》约定，被告（反诉原告）可扣除质量保证金，不足部分由原告（反诉被告）补足支付。故扣除质保金后，原告（反诉被告）应支付给被告（反诉原告）的路面整改费用应为515600.35-291970.05=223630.3元。 关于被告（反诉原告）反诉请求资金占用费，双方合同未有约定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条，第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日实施）第十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 一、原告（反诉被告）***在本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）黔南公路建设养护有限公司路面整改费用223630.3元；二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）黔南公路建设养护有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5832元，适用简易程序减半收取2916元，由原告（反诉被告）***负担，反诉案件受理费4654元，适用简易程序减半收取2327元，由原告（反诉被告）***负担。 二审期间，上诉人提供证据：证据1、微信聊天记录及照片、情况说明；证明：案涉路面问题不是上诉人原因所致，被上诉人应退还上诉人的质保金；证据2、工地会议纪要、工程联系单、照片。证明：案涉工程被被上诉人擅自使用后，出现问题的原因是原路面龟裂，但原路面并不是上诉人进行的施工，不应承担不是其原因所致的修复责任。 被上诉人代理人质证：证据1、并不能说明案涉工程质量问题不是上诉人造成，这是现场正常施工照片。另提供的聊天记录时间是2019年4月29日，被上诉人提供的微信聊天照片于2019年6月就是在之后经过公路管理局的现场初验后证明还是因为上诉人使用的材料问题导致的工程病害。该份文字版的情况说明不能证明是***代表黔南公路建设养护有限公司认定，对上诉人提供的证据三性均不认可，也达不到证明目的。会议纪要三性无法认定，会议内容中并不能证明案涉工程非施工人原因造成质量问题，反而该份证据证明原路面网裂严重，要求新铺沥青混凝土，说明该工程在11月17日就已经发生应当修复整改的问题。 被上诉人二审提供证据：证据1、都匀公路管理局会议纪要。证明：在2019年11月14日，经台江县沥青道路有限公司的整改修复后，工程验收合格，证明是上诉人的原因导致案涉工程不能验收通过，经第三方对路面面层修复后，案涉工程得以验收通过，上诉人应当承担相应责任。在最高院的民事裁定中提到，公路工程性质特殊，试通车期间不属于发包人擅自使用。 上诉人代理人质证：1、会议纪要已经超过举证期限。2、该会议纪要真实性、合法性均有异议，另该会议纪要和本案没有关联，会议纪要不能证实是上诉人路面施工原因所致本案问题，该会议纪要也没有明确体现所存在的问题，不能作为本案定案依据达不到其证明目的。关于最高法院的裁定书，试通车也是要在完成验收的情况下才可以试通车，按照被上诉人提供的会议纪要交工验收的时间为2019年12月25日，此之前都不能通车，被上诉人在没有完成交工验收的情况下试通车明显属于擅自使用。 经审查，微信聊天记录及照片、情况说明不能达不到其证明目的，不予认定。对于会议纪要非鉴定意见，不能说明涉案工程存在质量的原因，不予认定。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案中，黔南公路建设养护有限公司与***签订《G210线满都拉至防城港公路**至都匀桥头堡桥（原G210包南线K2478+000-K2487+800段）灾毁恢复重建项目路面工程施工劳务合同》，将公路沥青路面铺设项目工程包给没有资质的***承接施工违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。一审认定涉案合同为有效合同不当，予以纠正。但***已对基承担的工程施工完毕并于2018年10月1日交付试车使用，黔南公路建设养护有限公司扣留***质保金数额291970.05元，双方当事人对此事实无异议，予以确认。 本案二审争议的焦点：***诉请黔南公路建设养护有限公司返还质保金291970.05元应否支持。从查明的事实来看，黔南公路建设养护有限公司实际已使用案涉工程，应视为质量验收合格，但并不能免除***的保修责任和义务。虽然双方没有实际履行的修复协议里载明导致需要此次修复的主要原因是原病害没有彻底治理、完工后都乡高速公路重型施工车辆的运行，但从整改通知书内容来看，该路段还存在不单因病害原因导致的质量问题，且公路大车的抗压能力亦是路面施工的基本质量要求和规范，且黔南公路建设养护有限公司向***转发整改通知要求其整改后，***未积极履行修复义务，导致过了近2月后黔南公路建设养护有限公司不得已才另行找到第三方修复涉案路面问题。2019年8月12日，黔南公路建设养护有限公司与案外人台江县黔通沥青路面有限公司签订《沥青路面专业施工合同》，约定黔南公路建设养护有限公司将G210满都拉至防城港公路**至都匀桥头堡桥（原G210包南线K2478+000-K2487+800段）灾毁恢复重建项目沥青路面修补施工承包给台江县黔通沥青路面有限公司。2019年9月23日，经结算，该项工程总金额为515600.35元，依照***与黔南公路建设养护有限公司签订的《施工劳务合同》约定，黔南公路建设养护有限公司可扣除质量保证金，不足部分由***补足支付。***主张其与黔南公路建设养护有限公司的《修复协议》固定总价仅为208180元，但因***未积极履行修复义务，对此黔南公路建设养护有限公司才不得已另找他人修复，所产生的费用应由***负担，故一审根据黔南公路建设养护有限公司反诉请求，认定由***支付黔南公路建设养护有限公司路面整改费用223630.3元并无不当，予以确认。 综上，上诉人***的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4654元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　彭　浩 审判员　**魁 审判员　万　青 二〇二一年十二月三十一日 书记员　周玥桐