泸州大华聚力建筑劳务有限公司与中唐通信服务有限公司、中国铁塔股份有限公司凉山州分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3401民初3400号 原告：泸州大华聚力建筑劳务有限公司。 住所地：泸州市龙马潭去金龙乡金龙街村**。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周力，四川恒智达律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，四川恒智达律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：中唐通信服务有限公司，统一社会信用代码：91510000551002651B。 住所地：成都市武侯区晋阳路******** 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，四川迪扬（双流）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理，代理权限为一般代理。 被告：中国铁塔股份有限公司凉山州分公司，统一社会信用代码：915134003094798224。 住所地 住所地：西昌市外滩****楼**v> 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京炜衡（成都）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：***，北京炜衡（成都）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告泸州大华聚力建筑劳务有限公司（以下简称为大华公司）与被告中唐通信服务有限公司（以下简称为中唐公司）、中国铁塔股份有限公司凉山州分公司（以下简称为***山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，适用简易程序，在审理过程中变更为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告大华公司及其委托诉讼代理人周力、**，被告中唐公司的委托诉讼代理人**、***，被告***山分公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大华公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法对原告已完工交付使用未审定的工程量进行审定产值确定（附已完工交付使用未审定基站名称明细）。2、判令中唐通信服务有限公司向原告支付所欠工程款4380866.45元，庭审中变更为4197299.38元；中国铁塔股份有限公司凉山州分公司作为发包人在应付未付工程款范围内向原告承担支付义务。3、判决原告对该工程款具有优先受偿权。4、依法判决被告从立案之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息直至**时为止。5．本案案件受理费由被告承担。事实与理由：四川中唐建设集团股份有限公司已于2018年4月19日依法变更为中唐通信服务有限公司，2016年4月6日，中国铁塔股份有限公司凉山州分公司与中唐通信服务有限公司签订《框架协议》，约定中国铁塔股份有限公司凉山州分公司将铁塔基础工程、机房、围墙、地网、市电引入工程发包给中唐通信服务有限公司施工，并约定了计价方式和支付方式等，被告中唐通信服务有限公司又将上述工程全部转包给原告施工。原告承包工程后，全部项目已完成施工，发包人中国铁塔股份有限公司凉山州分公司现已对原告施工完成的项目进行使用。该工程经发包人已审计13404217.93元，未审计624923.62元。截止至今日，扣除已支付部分，被告尚欠原告4380866.45元未付。经多次催收未果。原告认为，原告将所承包的项目全部已施工完毕，并已交付业主使用，被告的拒付行为侵犯了原告的合法权益，故维护原告的合法权益，根据＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞第二条、第十三条、第十四条、第十八条、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第119条，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告中唐公司辩称，1．本案原告主张款项与案外人**、***（系案涉项目的其中一个实际施工班组）在西昌法院另案起诉的款项重复。施工项目也存在部分重复。故请人民法院据实查明案涉项目真正施工人是否有必要将两案合并审理。2．中唐公司收到铁塔公司工程款以后，扣除管理费和税金后已经如数支付了原告，且有超付部分，根据我们向贵院提交的工程量台账和付款明细不包括代付原告下面班组的劳务费。中唐公司超付给原告279177.76元。故原告所主张工程款不能成立。3．本案工程款已经审定的金额，铁塔未付中唐公司已经审定的金额有200多万元，未审定的金额也有200多万元。故大华要求中唐公司付款的条件根本不具备。原告不享受该工程的优先受偿权。4．被告中唐公司代原告向其施工班组支付的部分工程劳务费，此款项应为涉案工程款的组成部分，需在被告中唐公司应付原告工程款中扣除。对超付部分中唐公司将反诉本案原告将其退还。 被告***山分公司辩称，1．泸州大华提交的证据尚不能证明其是案涉工程的实际施工人，更不能证明泸州大华实施的工程量具体有多少。且尚有***、***主张自己为案涉工程的实际施工人之一，该两案为西昌市人民法院所受理的（2019）川3401民初3280、3281号两案，其主张款项合计362万余元，而本案泸州大华诉请金额为438万余元，因此泸州大华是否将承接工程又肢解分包给多个施工队，泸州大华并非实际施工人。上述问题均有待法院审理查明。2．根据合同相对性原则及建设工程解释一第26条规定泸州大华应首先向其合同相对***公司主张权利，而非同时将中唐和铁塔列为被告。若泸州大华确为实际施工人，只有在中唐公司出现破产、下落不明法人主体资格灭失等严重影响泸州大华权利实现的情形才能适用该解释，向凉***直接主张权利。3．在凉***和中唐公司签订的3份施工框架合同项下实际达到支付条件的应付未付金额为2129833.456元。4．原告并非与凉***订立建设工程施工合同的承包人，其要求对工程款具有优先受偿权无法律依据且案涉工程尚有未完工未竣工验收合格部分，原告主张优先受偿权无事实依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院经审查认定如下：一、原告提交的：1．原被告身份信息。二被告均无异议。本院对其证据“三性”予以确认。2．第一批土建施工合同及补充协议。二被告均无异议。本院对其证据“三性”予以确认。3．站点名称、施工订单、审定表。被告中唐公司对真实性无异议，对证明内容持疑，被告***山分公司认为是大华公司单方制作，对其三性均不认可。本院结合庭审查明事实及证据,予以综合认定。4．第二批基站土建施工合同、补充合同。二被告均无异议。本院对其证据“三性”予以确认。5．站点名称、施工订单、审定表。二被告认为该证据是原告单方制作最终要以铁塔公司最终审定金额为准，对其三性不予认可，该证据不能达到原告是实际施工人的证明目的。本院结合质证情况和庭审查明事实予以综合认定。6．系统截图两张。二被告对证据三性均不予认可，认为不能达到原告证明目的。本院结合质证情况和庭审查明事实予以综合认定。7．《市电引入合同》。二被告对真实性无异议，结合庭审质证情况，本院对其证据“三性”予以确认。8．站点名称（已审、未审），施工订单，审定表。二被告认为该证据是原告单方制作最终要以铁塔公司最终审定金额为准，对其三性不予认可，不能达到原告是实际施工人的证明目的。本院结合质证情况和庭审查明事实予以综合认定。9．系统截图。二被告对证据三性均不予认可，认为不能达到原告证明目的，本院结合庭审查明事实及证据三性原则，在原告未能提交其他合法、有效的证据予以相互印证的情况下，本院对上述证据的真实性和要证明内容均不予认可。10．法人授权委托书。二被告对证据三性均不予认可，本院经审查，原告提交的《法人授权委托书》虽是复印件，但被告大华公司、***山分公司均认可**根据被告中唐公司的授权与被告***山分公司进行工程对接，二者能相互印证，被告虽提出异议，但未提交足以反驳的证据，本院对其真实性予以确认。11、银行流水。被告中唐公司质证意见为：我公司向原告转账支付的款项予以认可，但不能证明原告就是实际施工人。铁塔公司质证意见为：该往来款项系原告与中唐公司的，铁塔公司不知情，该转账记录不能证明原告是案涉工程实际施工人。本院对其真实性予以确认，对要证明内容庭审查明事实予以综合认定。12、支付明细、微信聊天截屏。被告中唐公司质证意见为：我公司共计支付给原告13162916.10元予以认可。但对100余万元的过账金额不予认可。支付甘孜州和凉山移动项目工程项目的款项与本案无关，不发表质证意见。原告主张的支付一、二期的8558000.00元有异议，中唐公司实际支付的一、二期土建金额为8840123.34元，电力项目的支付金额无异议。铁塔公司质证意见为：该往来款项系原告与中唐公司的，铁塔公司不知情，该转账记录不能证明原告是案涉工程实际施工人。本院对真实性予以确认，但对要证明内容，本院结合质证情况和庭审查明事实予以综合认定。13．转账凭证27张。被告中唐公司质证意见为：对该证据三性均不予认可，不能达到原告证明目的。铁塔公司质证意见：该往来款项系原告与中唐公司的，铁塔公司不知情。该转账记录不能证明原告是案涉工程实际施工人。本院对真实性予以确认，但对要证明内容本院结合质证情况和庭审查明事实予以综合认定。14．证人**、**出庭作证证词。被告中唐公司质证意见为：证人**、**是原告公司员工，与原告有利害关系，该证言不能全部采信。对**自认其为大华公司员工身份，承认以中唐铁塔项目部名义与***、***、***等施工班组签订施工合同，代表的是大华公司没有异议，以上协议更能充分证明原告不是实际施工人无权主张工程款项。对证人其他证明内容和其他证明目的不予认可。铁塔公司质证意见为：证人证言直接反映了大华公司作为二手承包人将案涉项目分包给多个施工队，并不能证明大华实际投入了资金材料等实际施工人的地位，对其证明的内容和目的不予认可。本院结合庭审查明事实，根据被告中唐公司的授权与被告***山分公司进行工程对接，本院对其证明证人为现场管理人员之一，**系***山项目的现场负责人，即是大华公司员工，又受中唐公司委托管理案涉工程项目的事实予以确认。15．泸州大华施工四川中唐项目工程款汇总表、泸州大华公司收款汇总、过账四川中唐公司明细表、转账凭证、**与***个人账户明细、转款凭证、与***老婆的微信聊天截图、***个人还款明细、***还款、转账给**付款凭证、凉***2016年第一批土建项目（已完成审计）明细、项目详细信息、运营支撑系统项目实施截图、法人授权委托书、转账明细。被告中唐公司质证意见为：泸州大华施工四川中唐项目工程款汇总表三性均不予认可，大华所列各项金额均不真实，中唐支付给大华的费用已远远超过其应得款项，原告单方制作的汇总表均不予认可；***与**的转账凭证与本案无关不予认可；**与***的个人借款明细及相应转账凭证也与本案无关。对微信聊天记录真实性无法核实，聊天内容不能直接显示和本案相关，故不予以认可；对订单根据被告核算的中唐与铁塔之间订单审定金额为13351781.82元，但该金额不是原告应得的施工费用，根据原被告之间的约定原告所得施工费应在前述款项基础上扣除被告公司的管理费和税费，故原告提交的该项证据并不能作为其应得施工费的依据，订单中包含2016-2017年甘孜铁塔项目的台账。本案只涉及凉***土建一批、土建二批、市电这三个项目，最后的转账明细涉及甘孜和凉山几个项目转款。铁塔公司质证意见为：大华公司施工四川中唐项目工程款汇总表三性不予认可，系原告单方制作。收款汇总、过账中唐的明细及转账凭证、**、***的往来款项、中唐法人的妻子的聊天记录与铁塔公司无关无法核对三性。凉***2016土建一批、土建二批、市电二期已完成和未完成审计的明细表系原告单方制作三性不予认可，具体项目审计情况以铁塔公司数据为准。部分站点的系统截图认可真实性，但不能证明系原告实施该部分站点的施工。最后的转账表与铁塔无关，无法核实真实性。本院结合庭审查明事实及质证情况，本院对其中被告大华公司的法定代表人**向***的银行账户转款的事实予以确认，其他证据二被告均提出异议，本院结合质证情况和庭审查明事实予以综合认定。二、被告中唐公司提交的：1．中唐公司与中国***山州分公司签订的土建第一批、第二批合同，市电第二批合同。大华公司、铁塔公司均无异议，本院对其证据“三性”予以确认。2．工程量台账明细。大华公司对真实性无异议，对证明目的持疑；铁塔公司均无异议；本院对其证据“三性”予以确认。3．中唐收付款明细及转账凭证、发票、工程款支付表、调解协议、报警记录、中唐代支付凭证。大华公司对真实性无异议，对证明目的持疑；铁塔公司均无异议；本院对其证据“三性”予以确认。4．原告与施工班组***、***签订的合同。大华公司对真实性和证明目的均持疑，铁塔公司均无异议；被告大华公司虽提出异议，但未提交足以反驳的证据，本院对其真实性予以确认；5．整改、赔补费用凭证。大华公司对真实性和证明目的均持疑，铁塔公司认为中唐公司进行整改产生的费用不知情，截止目前案涉站点仍然有需要整改和未完工未验收部分；本院对真实性予以确认，但对要证明内容与本案无关本院不予采信。6．会议纪要。大华公司对真实性和证明目的均持疑，铁塔公司均无异议；被告大华公司虽提出异议，但未提交足以反驳的证据，本院对其真实性予以确认；7．（2020）川34民终110号、（2020）川34民终97号判决书两份；执行和解协议两份；执行记录一份；西昌法院支出明细；客户回单。大华公司对真实性无异议，对证明目的持疑；铁塔公司均无异议；本院对真实性及要证明内容予以确认。8．再审（2020）**申3837号和3838号裁定两份。大华公司对真实性无异议，对证明目的持疑；铁塔公司均无异议；本院对真实性予以确认，对要证明内容不予采信。9．中唐公司向**名下工人支付案涉项目劳务费的转账凭证。大华公司对真实性和证明目的均持疑，铁塔公司认为与其无关不予质证，本院对真实性予以确认，但对要证明内容，结合质证情况和庭审查明事实予以综合认定。三、铁塔公司提交的：站点明细表四张。大大华公司、中唐公司均无异议，本院对其证据“三性”予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月6日，被告***山分公司将第一批基站土建施工项目发包给被告中唐公司，双方签订了《中国铁塔股份有限公司凉山州分公司2016年第一批基站土建施工项目》协议主要内容为：被告***山分公司将**、宁南、普格、西昌东土建配套发包给被告中唐公司，双方对合同价款和权利义务进行了约定。合同第2.4条约定：双方同意，未经甲方和具体项目业主事先书面同意，乙方不得将本合同或具体合同/订单非法分包或转包给第三方。合同第7.1条约定：就具体项目工程施工事宜，具体项目主业采取“统一结算、分别付款”的方式，分别向乙方支付通信施工、材料、物流仓储等款项，向乙方支付土建工程款。乙方负责预算款、初验款、终验款、质保金等结算资料、竣工文件、交工资料等各类资料的编制工作，甲方根据乙方提供的资料进行付款。工程款取费依据和标准：模块化招标结果。具体费用以具体项目的最终审定金额为准。2016年7月13日又签订了《补充协议》，《补充协议》第二条约定：甲、乙双方以订单或具体合同结算工程款项。开工日期在2016年4月30日后的订单或具体合同的结算，乙方应提供相应金额的增值税专用发票。本补充协议签订后，甲方向乙方实际支付的具体项目工程款结算方式为：甲方实际向乙方支付的具体项目工程款=结算净额＋税额；结算净额=剩余具体项目工程款项/（1＋3.36%）；税额=结算净额＊适用税率；其中，开工日期在2016年4月30日（含）前，适用增值税税率为［3%］；开工日期在2016年4月30日后，一般纳税人适用增值税率为［11%］，小规模纳税人适用增值税税率为［3%］。开工日期以订单或具体合同约定为准；订单或具体合同未约定的，以《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为准；《建筑工程施工许可证》未载明的，以实际开工日期为准。第三条约定：本补充协议签订后，乙方向甲方开具增值税专用发票，乙方应派专人或使用挂号信件或特快专递方式在发票开具后［30］日内送达甲方，送达日期以甲方签收日期为准；逾期送达的，每逾期一日，乙方应按逾期送达发票金额的万分之三支付违约金，若因逾期送达造成甲方无法抵扣的，乙方还应赔偿甲方由此遭受的损失，金额相当于逾期送达发票可抵扣金额。第四条预定：如乙方提供的增值税专用发票不符合法律法规要求或本合同约定，或不能通过税务认证或抵扣的，甲方有权拒收或于发现问题后退回，乙方应及时更换，如因此导致未能在本补充协议第三条约定时限内送达增值税专用发票的，乙方应当按照本补充协议第三条约定承担逾期送达的违约责任。 2016年10月8日，二被告又签订了《中国铁塔股份有限公司凉山州分公司2016年第二批基站土建施工服务框架合同》，主要内容为：被告***山分公司将**、美姑基站土建施工发包给被告中唐公司，双方对合同价款、支付方式和权利义务进行了约定。2017年3月10日签订了《中国铁塔股份有限公司凉山州分公司2016年第二批基站土建施工服务框架合同》的补充（修订）合同，双方约定：1．甲乙双方已于2016年10月8日签订《中国铁塔股份有限公司凉山州分公司2016年第二批基站土建施工服务框架合同》。2．因原合同有效期将于2016年12月31日到期,甲乙双方拟以本补充合同就原合同进行修订。现甲乙双方经友好协商，对原合同达成本补充合同：第一条、将原合同第二条第1款约定的“甲方同意乙方作为甲方2016合同编号：CIC-SCLI-2016-000750-1年第二批基站土建施工（建设地凉山，具体以订单为准）项目的供应商，在合同签订**之日起至2016年12月31日止或下次同类采购结果公告之日止或中国铁塔总部取消四川省分公司对本类施工服务的采购权限之日止或中国铁塔四川省分公司取消凉山州分公司对本类施工服务的采购权限之日止，以上述先到达的期限为准,期限内按照本合同约定的条件和订单，承担具体工程（“具体项目”）的工程建设施工工作，施工范围包括建设地点新建及存量改造的无线基站的机房、天线增高架、基站配套施工，及室内分布系统的施工图设计施工。具体包括但不限于建筑装修工程（含杆塔基础、机房、地网、结构加固、机房装修等）及电源，空调设备的安装，室内分布系统的施工图设计、***装供投备材料的仓储。站点级配货及二次搬运，并作为基站的主协调单检，伤调与运营商工程服务单位的合作关系，协助建设单位选址谈点，共同推进项目进展。协助建设单位选址谈点，以及所建设站点终验后一年内的代维工作及修缮工作。修改为：甲方同意乙方作为甲方2016年第二批基站土建施工（建设地山，具体以订单为准）项目的供应商，在合同签订**之日起至［2017年12月31日止或下次同类采购结果公告之日止或中国铁塔总部取消四川省分公司对本类施工服务的采购权限之日止或中国铁塔四川省分公司取消凉山州分公司对本类施工服务的采购权限之日止或签订订单金额达到框架合同总金额止，以上述先到达的期限为准，达到条件合同自动终止期限内按照本合同约定的条件和订单承担具体工程（“具体项目”）的工程建设施工工作，施工范围包括建设地点新建及存量改造的无线基站的机房、天线增高架、基站配套施工，及室内分布系统的施工图设计施工。具体包括但不限于建筑装修工程（含杆塔基础、机房、地网、结构加固、机房装修等）及电源。空调设备的安装、室内分布系统的施工图设计、***装。甲供设备材料的论，站点级配货及二次搬运。并作为基站的主协调单位，协调与运营商工程服务单位的合作关系，协助建设单位选址谈点，并与设计单位共同进场确定二搬距离和工程赔补费等事宜，共同推进项目进展，以及所建设站点终验后一年内的代维工作及修缮工作。第二条生效及其他：2.1本补充合同使用的称谓和定义与原合同中所使用的称谓和定义具有完全相同的含义，除本补充合同进行的修改外，原合同应维持不变并继续有效，本补充合同与原合同不一致时，以本补充合同为准。 2017年3月20日，被告中唐公司因与铁塔公司签订合同时为四川中唐建设工程有限公司变更为四川中唐建设工程股份有限公司，双方对变更后公司账户签订变更协议。在2017年3月10日，二被告又签订了《基站市电引入工程施工合同》，对工程概况、双方代表、工程款结算方式及支付方式进行了约定，在工程款及支付方式约定内容为：“以最终审计确认的金额进行结算”。双方签订了施工合同后，被告中唐公司将工程转包给被告大华公司，但未签订转包合同。2016年12月27日，被告中唐公司向原告大华公司的员工**出具《法人授权委托书》，被告中唐公司法定代表人***委托**为其代理人全权代表中唐公司管理：1.中国铁塔股份有限公司凉山州分公司2016年第二批基站土建施工项目；2.中国铁塔股份有限公司凉山州分公司2016年第二批基站巿电引入施工项目，**根据被告中唐公司的授权与被告***山分公司对案涉工程进行对接。 **作为上述项目部代表与被告中唐公司与被告***山分公司签订了第一批基站土建施工项目订单编号为：ＬＳＢＳＸＸ20××××,ＬＳＺＦＷ2016××××,ＬＳＺＦＷ2016××××,ＬＳＺＦＷ2016××××,ＬＳＺＦＷ2016××××,ＬＳＺＦＷ2016××××,ＬＳＺＦＷ2016××××,ＬＳＺＦＷ2016××××施工订单，经审定，凉***2016年第一批土建项目审定结算金额（含税和不含税）7674890.93元；凉***2016年第二批土建项目审定结算金额（含税和不含税）4744122.69元；未审定2016年第二批土建项目为**两个站点；签订的外市电引入和市电改造施工项目订单编号为：Ｌ××××-ＸＤＸ-ＦＢ-ＳＤＹＲ-ＳＣＺＴ-2017-16,Ｌ××××-ＸＤＸ-ＦＢ-ＳＤＹＲ-ＳＣＺＴ-2017-25,ＬＳＺＦＷ20170074,Ｌ××××-ＸＣＳ-ＦＷ-ＳＤＹＲ-ＳＣＺＴ-2017-21,Ｌ××××-ＸＣＳ-ＦＷ-ＳＤＹＲ-ＳＣＺＴ-2017-22,Ｌ××××-ＬＳＺ-ＦＷ-ＳＤＹＲ-ＳＣＺＴ-2017-37,ＬＳＺＦＷ20170116,ＬＳＺＦＷ20170101,Ｌ××××-ＬＳＦ–ＦＷ-ＳＤＹＲ-ＳＣＺ2017-45施工订单，经审定，凉***2016年第二批基站室电引入项目审定结算金额（含税）984117.76元，未审定凉***2016年第二批基站室电引入项目站点为西昌市和喜德县9个站点。此外，原告主张的工程款中还有甘孜铁塔土建项目2016年-2017年，审定结算金额为2349793.23元，但未提交被告中唐公司与被告***山分公司签订《基站市电引入工程施工合同》、以及**是否作为该项目部代表，代表被告中唐公司与被告***山分公司签订的有外市电引入和市电改造施工项目订单来证明。 以上案涉工程，中唐公司将工程转包给大华公司后，大华公司又将案涉工程分包给他人，铁塔公司将案涉工程款支付给中唐公司后，中唐公司又支付给大华公司。从2016年10月25日至2018年1月5日期间，中唐公司通过其账户和四川高煌建设工程有限公司账户以支付劳务费名称向大华公司转款29笔共计13688183.85元。庭审中，原告称在前述款项中涉及到以下金额：中**入大华对公账户×××65.19元后，***公司法人**转入中唐法人***个人账户上，***向**借款20000.00元，***还到大华公司对公账户上；97168.04元是凉***协调中唐公司中标后其他公司施工费过账给中唐公司又转给大华公司，大华公司税后实际转给四川岳池公司85486.04元系公司过帐，以上两笔款项不应计算为中唐支付给大华的工程款。原告完成施工后已审定金额为13404217.93元。施工完后未审定金额为624923.62元。中唐公司应支付施工费为12638866.26元，中唐公司已支付8691566.88元，中唐公司还应退还保证金250000.00元，中唐公司尚欠原告工程款4197299.38元。 另查明，案涉工程项目负责人**虽是受中唐公司法定代表人***委托全权代表中唐公司管理案涉工程项目，与***山分公司进行对接，但**在以上案涉工程项目中具有双重身份，即是大华公司员工，又受中唐公司委托管理案涉工程项目。 再查明，中唐公司将案涉工程转包给大华公司后，大华公司又将案涉工程分包给***、***、***、向发文、**、***等人，其中向西昌市人民法院起诉的有：1．原告***诉被告泸州大华公司、中唐公司、***山分公司建设工程合同纠纷一案，西昌市人民作出（2019）川3401民初3915号民事判决，判决被告泸州大华聚力建筑劳务有限公司、中唐通信服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付3200000.00元及资金占用利息（以3200000.00为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年9月1日起计算至实际给付之日止）；驳回原告***的其他诉讼请求。判决后，泸州大华公司、中唐公司提起上诉，凉山州中级人民法院（2020）川34民终97号民事判决书判决：一、维持西昌市人民法院（2019）川3401民初3915号民事判决第二项；二、变更泸州大华聚力建筑劳务有限公司、中唐通信服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付3200000.00元，并以3200000.00元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息、自2019年8月20日起至**之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计付利息。2．原告***诉被告泸州大华公司、中唐公司、***山分公司建设工程合同纠纷一案，西昌市人民作出（2019）川3401民初3914号民事判决，判决被告泸州大华聚力建筑劳务有限公司、中唐通信服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付405115.00元及资金占用利息（以405115.00元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年9月1日起计算至实际给付之日止）；驳回原告***的其他诉讼请求。判决后，泸州大华公司、中唐公司提起上诉，凉山州中级人民法院（2020）川34民终110号民事判决书判决：1．维持西昌市人民（2019）川3401民初3914号民事判决第二项；2．变更泸州大华聚力建筑劳务有限公司、中唐通信服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付405115.00元，并以405115.00元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息、自2019年8月20日起至**之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计付利息。以上两案现已进入执行阶段，中唐公司与***、***并达成执行和解，由中唐公司向***、***支付4015926.70元，目前已实际履行2400000.00元。3．原告**、***诉被告**、**、泸州大华聚力建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，西昌市人民作出（2020）川3401民初3152号民事判决，认为：被告大华公司实际将案涉工程分包给二原告的待证事实的存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”规定，被告大华公司应根据《**、***凉***基站土建施工费汇总》向二原告支付工程款。二原告未能提交充分、有效的证据证明案涉《协议》已实际履行及被告大华公司与被告**、**将案涉工程分包给二原告，应承担举证不能的不利后果，本院对二原告要求被告**、**承担连带支付责任的诉讼请求不予支持。关于被告大华公司欠付二原告工程款金额如何认定的问题。根据《**、***凉***基站土建施工费汇总》，除去税费和管理费后的施工费为3509491.60元〔3355491.60元（包含质保金166851.10元）＋履约金150000元＋4000元（***站点赔补费）〕，原、被告对其中质保金166851.10元、履约金150000元是否应由被告退还原告以及被告大华公司已支付和已垫付的款项是否应在上述工程款中予以扣除产生争议。首先，《**、***凉***基站土建施工费汇总》的签字日期为2018年4月2日，视为二原告与被告大华公司于当日针对二原告已做工程进行了验收和结算。被告大华公司辩称二原告已做工程未经验收和结算，但未提交合法、有效的证据予以证明，本院对被告大华公司该答辩意见不予采信。因此，在被告大华公司未提交证据证明二原告所做工程存在质量问题的情况下，二原告有权要求被告大华公司退还质保金166851.10元。其次，履约金150000元系原告***转账至中唐公司，与本案无关，二原告可另案起诉。第三，被告**分别于2017年3月14日、2017年4月4日、2017年5月17日向黑来加尔的银行账户转款100000元、300000元、400000元的行为视为被告大华公司代二原告支付黑来加尔施工费，该部分费用应在案涉工程款中予以扣除。第四，被告**于2017年7月14日向黑来加尔的银行账户转款250000元，根据被告**在转款凭证中的附言，该费用的性质为铁塔土建违约金，被告大华公司主张在案涉工程款中扣除代付的违约金无法律依据，本院对其不予支持。第五，原告***的银行账户收到的工程款1714237.17元，被告大华公司代二原告现金支付的普格验收费用4000元，被告大华公司分别代二原告支付西昌开支5300元和西昌、**开支5000元，上述款项应在案涉工程款中予以扣除。据此，被告大华公司应向二原告支付工程款830954.43元〔3355491.60元＋4000元（***站点赔补费）－100000元－300000元－400000元－1714237.17元－4000元－5300元－5000元〕。关于二原告要求被告支付资金占用利息（以1795254元为基数，按同期银行贷款利率计算，从2018年4月2日计算至**之日）的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，结合二原告与被告于2018年4月2日对案涉工程进行了结算和中国人民银行自2019年8月20日起已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，取消中国人民银行贷款基准利率这一标准的事实，本院对二原告该诉讼请求部分予以支持，即被告大华公司应向二原告支付资金占用利息（以830954.43元为基数，自2018年4月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。并判决：一、被告泸州大华聚力建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告**、***工程款830954.43元；二、被告泸州大华聚力建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告**、***资金占用利息（以830954.43元为基数，自2018年4月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告**、***其他的诉讼请求。被告泸州大华聚力建筑劳务有限公司不服该判决，提起上诉，此案正在上诉阶段。 庭审中，原告大华公司确认在主张在案涉工程款中大部分已经结算，少部分未结算。中唐公司称未与大华公司未办理明确的书面结算，中唐公司向大华公司付款是依据审定的订单金额在收到铁塔公司支付款项后按照与大华公司的约定扣除管理费和税费再支付给大华的。目前已审定金额中唐已经全部支付完毕。大华公司提到的未审定金额与大华公司无关。 本院认为：依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告大华公司主张中唐通信服务有限公司应向原告支付所欠工程款4197299.38元诉求，根据当事人提交的证据并结合庭审查明事实，被告中唐公司将案涉工程转包给原告大华公司后，大华公司又将案涉工程分包给他人，通过法院起诉要求大华公司、中唐公司、***山分公司给付工程款的有***、***、**、***。其中***、***诉大华公司、中唐公司、***山分公司给付工程款两案现已进入执行阶段，中唐公司已向***、***支付了部分工程款，同时，根据案涉工程项目负责人**与被告***山分公司签订了第一批基站土建施工项目订单、第二批土建项目订单、第二批基站室电引入项目订单及已经审定金额和中唐公司通过其账户和四川高煌建设工程有限公司账户向大华公司转款29笔共计13688183.85元，以及中唐公司、***山分公司签订的《基站市电引入工程施工合同》在工程款结算方式及支付方式约定“以最终审计确认的金额进行结算”来看，中唐公司根据已经审定金额支付给大华公司工程款已经超出**与***山分公司签订的土建施工项目和基站室电引入项目订单金额，大华公司与中唐公司在庭审中也认可案涉工程还有未审定的部分，原告主张的涉及甘孜铁塔土建项目2016年-2017年审定结算金额2349793.23元工程款中，未提供***山分公司与中唐公司之间签订的施工合同，以及有工程项目负责人**签订的项目订单来证明甘孜铁塔土建项目是由原告实际施工的，同时，原告对大唐公司转入其对公账户款项称有一部分是大华公司与中唐公司法人之间个人借款，另一部分是凉***协调中唐公司中标后，中唐公司转给大华公司，大华公司又转给四川岳池公司系公司过帐，个人借款和公司过账不应计算为中唐支付给大华的工程款，也未提供证据来证明，根据谁主张谁举证原则，原告应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，本案中，原告所举证据，缺乏事实依据，应承担举证不能法律后果，故原告诉讼请求无法律依据，本院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告泸州大华聚力建筑劳务有限公司全部诉讼请求。 案件受理费41847.00元，由原告泸州大华聚力建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 法律文书生效后，当事人不履行义务的，享有权利的当事人可在本判决书规定的履行期限届满后，向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。 审判长　毛　琳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年一月十八日 书记员　*** 附1：本案证据目录 一、原告泸州大华聚力建筑劳务有限公司提交证据和证明目的如下： 第一组：原被告身份信息。证明：原被告主体资格适格，2018年4月19日四川中唐股份集团有限公司依法变更为中唐通信服务有限公司。 第二组：第一批土建施工合同及补充协议。证明：2016年4月6日，***山州公司与中唐公司签订2016年第一批基站土建施工项目合同，约定铁塔公司将凉山区域的第一批基站土建项目施工发包给中唐公司施工，施工以订单为准，2016年7月13日双方又签订了补充协议，合同还约定了价款支付方式等。 第三组：站点名称、施工订单、审定表。证明：原告根据铁塔的订单要求，对第一批站点逐个施工完成，并已审定交付使用，审定由铁塔公司组织，金额为7674890.93元。 第四组：第二批基站土建施工合同、补充合同。证明2016年10月8日***山州分公司与中唐公司签订2016年第二批基站土建施工服务变更合同，对第二批施工中有关事项进行约，2017年3月10日双方又签订补充合同，合同约定第二批基站土建施工由中唐公司负责完成。 第五组：站点名称、施工订单、审定表。证明：铁塔向原告发出第二批施工订单，经过原告后除第二批只有“凉山**五官乡鲁沟村”两个基站施工完毕未审定完，其余68个基站已审定完毕，审计金额为4745210.42元，未审计96070.31元。 第六组：系统截图两张，证明：第二批基站土建工程已经原告施工完成，虽未审定但已完工使用。即第五组证据中列明的两个未审定站点。 第七组：市电引入合同，证明：2017年3月10日，中唐公司与***山州分公司签订“基站市电引入工程施工合同”约定***山州分公司将凉山州第二批基站市电引入工程施工，发包由中唐承建施工，合同约定了施工有关事宜以及工程款计价和支付方式等。 第八组：站点名称（已审、未审），施工订单，审定表。证明：第二批基站市电引入工程施工中中唐公司后又转交给原告施工，订单即施工站点共30个，原告施工完毕已审定21个，未审定9个（其中有两个基站没有订单），审定金额为984117.76元，未审计528853.62元。 第九组：系统截图7张，证明：第二批基站市电交流引入工程已经原告施工完成，虽未审定，但已验收交付使用的照片截图。 第十组：法人授权委托书，证明：案涉项目中唐公司设立项目部并授权，**为项目部负责人进行现场管理。 第十一组：银行流水。证明：中唐公司向原告通过银行转账方式支付了部分施工费用，也证明原告为实际施工人。高煌公司也向原告支付了款项，并不是替中唐公司支付。 第十二组：第二批基站土建施工合同、补充合同。证明2016年10月8日***山州分公司与中唐公司签订2016年第二批基站土建施工服务变更合同，对第二批施工中有关事项进行约，2017年3月10日双方又签订补充合同，合同约定第二批基站土建施工由中唐公司负责完成。 支付明细、微信聊天截屏。证明：截止至2019年7月22日中唐公司一共向原告支付了13162916.10元的工程款。其中按照中唐的要求通过原告银行账户过账100万元左右应扣除。中唐向原告支付甘孜州铁塔土建项目款项为1603463.60元，向原告支付凉山州移动项目165629.27元。实际中唐支付给原告案涉土建款为8558000.00元以及电力项目261782.16元。共计收到中唐支付案涉工程款8819782.16元。按照已经审定的金额为13404217.93元，未审计金额为624923.62元。13404217.93＋624923.62-8819782.16=4380866.45元。 第十三组：转账凭证27张，证明：原告法定代表人**按照中唐公司要求将过账金额支付给中唐指定收款人***、***、***过账金额应扣除，不作为中唐给我公司的。金额为1083421.70元．同时证明**向***、***支付了部分款项。原告为实际施工人。 第十四组：证人**出庭作证证词。证明**系我公司***山项目的现场负责人，同时也是中唐项目的负责人。其工作是受大华安排。原告是案涉项目的实际施工人。同时证明案涉工程原告已经施工完毕，已交付业主使用。至于2018年2月6日在成都人民北路派出所由**签名的协议在胁迫下形成，原告并没有授权签订协议时具有与班组结算的权利。 第十五组：证人**出庭作证证词。证明：证人为现场管理人员之一，其工作安排工资支付均是受我公司管理和支付，虽然中唐设立了项目部，但并未派人到现场管理。设立项目部仅为工作方便。原告为案涉工程实际施工人。 第十六组：泸州大华施工四川中唐项目工程款汇总表、泸州大华公司收款汇总、过账四川中唐公司明细表、转账凭证、**与***个人账户明细、转款凭证、与***老婆的微信聊天截图、***个人还款明细、***还款、转账给**付款凭证、凉***2016年第一批土建项目（已完成审计）明细、项目详细信息、运营支撑系统项目实施截图、法人授权委托书、转账明细。证明：原告施工后已审定金额为13404217.93元。施工完后未审定金额为624923.62元。中唐应付施工费为12638866.26元，中唐已支付8691566.88元，中唐应退还保证金250000.00元。尚欠原告4197299.38元。比诉求上少了20多万元。以尚欠4197299.38元金额作为诉讼标的额。在前述款项中涉及到以下金额：1．中**入大华对公账户×××65.19元后，***法人**转入中唐法人***个人账户上。2．***向**借款20000.00元，***还到大华对公账户上的。3.97168.04元是凉***协调后中唐中标后其他公司施工费过账中***又转给大华，大华税后实际转给四川岳池公司85486.04元。以上几笔款项不应计算为中唐支付给大华的工程款。 二、被告中唐通信服务有限公司提交证据和证明目的如下： 第一组：中唐公司与中国***山州分公司签订的土建第一批、第二批合同，市电第二批合同。证明：被告中唐公司与***山州分公司之间的合同关系，中唐公司为案涉项目的总承包单位。 第二组：工程量台账明细。证明：原告及施工班组完成的工程量，根据该台账明细在不包括中唐公司代付原告下面班组***、***劳务费用的情形下，中唐公司还超付了原告279177.76元。 第三组：1．中唐收付款明细及转账凭证、发票；2．工程款支付表；3．调解协议、报警记录、中唐代支付凭证。证明：中唐公司在收到***山州分公司支付的工程款，并根据双方约定扣除相应管理费及税金后，已经如数支付给原告。工程款支付表证明原告与中唐公司一直是按照支付表上列明的比例扣除管理费及税金。调解协议、中唐代支付凭证证明中唐公司与***、原告公司授权代表**等人在派出所主持下签订了该协议，中唐公司代原告支付了部分劳务费，此款项应为案涉工程款的组成部分。 第四组：原告与施工班组***、***签订的合同。证明：原告的项目经理**与***、***、***就案涉项目签订了施工合同，故被告代支付以上人员的款项应在应付款项中予以扣除。超付部分原告应退还。另外从合同可以看出以上人员才是实际施工人，而非原告。 第五组：整改、赔补费用凭证。证明：因原告完工质量不合格，被告整改产生了大量费用，共计人民币101672.60元。 第六组：会议纪要。证明：被告中唐与铁塔公司高层于2018年10月24日形成会议纪要，明确被告中唐公司放弃的站点只有美姑668汽修厂。 第七组：（2020）川34民终110号、（2020）川34民终97号判决书两份；执行和解协议两份；执行记录一份；西昌法院支出明细；客户回单。证明：1．判决确认中唐公司向***、***所付款项均是***公司支付，该款项应视为本案中唐公司向原告所付款项。2．前述两案判决生效后中唐公司与***、***达成执行和解，约定中唐共计向***、***支付4015926.70元，目前实际履行2400000.000；今天还将向***支付163294.60元。加上此前中唐已经***向***、***支付了242万元，**132559.00元。中唐共计***就本案项目付款6568485.70元。加上中唐的对公账户向大华转款9408260.23元，就本案项目中唐公司已经向原告付款共计15976745.93元。远超原告应得工程款。对于超付部分，中唐公司将保留另案起诉权利。 第八组：再审（2020）**申3837号和3838号裁定两份，证明：案涉工程中**包给大华后大华分包给***、***进行施工，大华公司不是案涉工程实际施工人。 第九组：中唐公司向**名下工人支付案涉项目劳务费的转账凭证。证明：中唐***向**支付了案涉项目部分劳务费。 三、被告***山分公司提交证据和证明目的如下： 站点明细表四张。证明：就铁塔公司和中唐签订的三份施工框架合同项下中唐公司具体实施的全部站点的具体情况。每个站点是否完工、验收、审计、以该表载明为准。该288个站点中50个站点未达到支付条件。截至目前我公司向中唐应付未付金额为已有审定金额-已支付金额具体数字为2129833.456元。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。