江西为民机械有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

江西省景德镇市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣02民终419号

上诉人（原审被告）：江西为民机械有限公司，住所地乐平市金山工业园1号，统一社会信用代码91360281716514269T。

法定代表人：章金利。

委托诉讼代理人：江雪霏，江西司达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汪长福，男，1964年2月22日出生，汉族，住乐平市。

上诉人江西为民机械有限公司（以下简称“为民机械公司”）因与被上诉人汪长福劳动争议纠纷一案，不服乐平市人民法院（2020）赣0281民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

为民机械公司上诉请求：1、请求依法撤销乐平市人民法院（2020）赣0281民初669号民事判决第二项，并依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决超出被上诉人的诉讼请求，本案中被上诉人提出诉讼请求为“双倍经济补偿金”即赔偿金，也就是说被上诉人在经济补偿金与赔偿金之间选择了赔偿金作为其诉讼请求。一审法院在审理过程中，查明上诉人不存在违法解除或者终止劳动合同，即被上诉人的赔偿金诉请没有事实和法律依据，并依法驳回了被上诉人的该项诉请，但在驳回后，在被上诉人没有主张经济补偿金的情况下，作出上诉人向被上诉人支付经济补偿金的判决；二、上诉人与被上诉人的劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，但被上诉人仍在上诉人处工作，2019年9月2日向被上诉人发放签订劳动合同的书面通知，2019年11月14日，在签到打卡机处张贴签订劳动合同的通知，但被上诉人一直拒绝签订劳动合同，劳动者不同意续签合同导致双方劳动合同终止的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。

汪长福答辩称，一审诉讼请求就是要求缴纳社保，按照法律规定公平补偿，最晚的是2015年后就没有签过合同了。

汪长福向一审法院提出诉讼请求：原告与被告于2009年10月1日进厂，原告一直从事环卫保洁工作，和被告一直没有签订劳动合同，开始没有缴纳社会保险，直到2018年4月份被告才为原告开始缴纳社会保险。从2009年至2019年整十年期间，被告拖欠原告工资时有发生，特别是近几年，被告拖欠原告工资已变成常态，从不按时发放，想什么时候发就什么时候发，直到2019年12月已拖欠原告工资：7月份、8月份、9月份、10月份、11月份、12月份6个月未付，拖欠2018年8月9月10月三个月社会保险，2019年4月至今也未交社会保险。在此期间，原告也曾多次与被告理论要求支付拖欠的工资，但均遭被告拒付。裁决书所述被告辩称2019年5月处于全停产状态，实际是直到10月份之前都还在正常生产，有职工工资表、考勤打卡记录等都可以证明，且在当庭并没有提出，而仲裁庭却在被告没有当庭提出的情况下还支持这一说法实在让人费解。被告以生活费的说法来替代工资是完全站不住脚的。裁决书所述被告辩称(二)中，原告的年终奖是1200元固定下来的，没有13薪的说法，有2017年劳动仲裁调解书为证。针对被告辩称(三)所述劳动合同问题：原告与被告一直没有签订劳动合同，而被告以2019年3月卢建林口头通知；2019年7月，吴静口头通知，2019年9月书面通知书为由，①于2019年4月停缴原告社会保险，那么请问2018年8月、9月、10月的社会保险至今未缴作何解释？这是明显不能自圆其说，自相矛盾。②于2019年4月、5月、6月拖欠工资，7月以后停发工资，根据劳动法规定，劳动合同的签订应根据合同双方的意愿，本着平等互利的原则，任何一方不得强求另一方签订劳动合同，更不能强求另一方在未解除原劳动合同的情况下签订另一份劳动合同，更加不能以此为借口停发劳动者的工资，停缴劳动者的社会保险。综上所述，恳请法院依法裁定被告违反劳动法、拖欠工资、停缴社会保险、不签劳动合同、强制原告加班而不给加班工资的事实成立。原告要求被告履行义务，补齐原告加班不给加班工资的事实成立。原告要求被告履行义务，补齐原告社会保险及工资，及加班工资16个月×3631.83×2=116218.56元，并裁决被告支付原告经济补偿金3631.83×10.5×2=76268.43元。为此，请求人民法院依法调解或判决被告按劳动法规定支付原告未签订劳动合同及拖欠工资的双倍补偿金合计人民币3631.83×10.5×2=76268.43元。请求补发拖欠的2019年7月至12月的全部工资。要求被告支付原告2009年至2019年十年期间每个星期六的加班工资(根据劳动法规定，法定工作日为每星期5天，而被告要求原告每星期工作6天，从未发放加班工资，按十年120个月计算，加班达480天(16个月)固定节假也不例外，故要求被告补发加班工资16个月×3631.83×2=116218.56元)。由被告承担本案的全部诉讼费用。

一审经审理查明，2009年10月1日，原告受聘被告单位从事清洁工作，未签订劳动合同。签订了劳动关系，合同期限为3年。2017年6月，被告聘请原告从事保洁工作，双方签订了劳动合同，劳动合同期限为3年。被告公司从2018年1月份以来，处于半停产或停产状态，但被告公司仍采取打卡制度。从2019年7月份（每月20日之前发放工资）以来，被告公司停发了原告工资，被告公司未为原告缴纳2018年8月、9月、10月及2019年4月至今的社会保险。原告于2019年10月22日向乐平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后原告不服仲裁委员会的仲裁裁决书，诉至法院，引起本案诉讼。

一审法院院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否应补发拖欠原告的2019年7月至12月的全部工资。2、被告是否应支付原告双倍的补偿金；3、被告是否应支付原告2009年至2019年十年期间每个星期六的加班工资。关于焦点一、被告是否应补发拖欠原告的2019年7月至12月的全部工资。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。原告2019年7月至10月的4个月工资未发放，被告应及时支付。至于原告主张11月份至解除劳动合同关系的期间的工资要求被告公司支付，因原告在2019年10月22日申请仲裁，实际未上班，依法不予支付劳动者工资。关于焦点二、被告是否支付原告双倍的补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“……未及时足额支付劳动报酬、……未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同，本案中，被告均存在上述情形，应当予以解除原、被告的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定第（一）项规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此对原告的该诉请符合本法规定的部分，一审法院予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法条的前提条件是用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，而本案是由原告申请解除劳动合同，故此，原告汪长福主张被告支付原告双倍的补偿金不符合该法条的规定条件，本院不予支持。通过原、被告核实原告劳动合同终止前十二月的工资情况，月平均工资为1641.68元[（1561.41元+1793.41.41元+1817.9元+1817.9元+1531.9元+1779.9元+1660.98元+1538.88元+1581.28元+1538.88元+1538.88元+1538.88元）÷12]，按照上述计算方式，经济补偿金为17236.59元（10.5个月×2700.88元／月）。故此，对原告诉请的经济补偿金的金额17236.59元一审法院予以支持，对超过的部分，一审法院不予支持。关于焦点三，被告是否应支付原告2009年至2019年十年期间每个星期六的加班工资。一审法院认为，加班工资属于劳动报酬的一部分，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未能提供证据证实加班事实的存在；况且，原告主张加班的工作天数也是凭原告主观的统计。即使原告存在加班的事实，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第四十八条规定“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”劳动争议应当适用仲裁前置程序。故此，对原告主张的加班工资，其未能提供存在加班事实的证据，且加班费的争议也未经劳动仲裁，故一审法院对原告汪长福主张的加班工资不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、被告江西为民机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汪长福2019年7月至10月的4个月工资计人民币6566.72元（1641.68元/月×4个月）。二、被告江西为民机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汪长福经济补偿金计人民币17236.59元。三、驳回原告汪长福的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实，与一审法院一致。

本院认为，为民机械公司既未足额支付劳动报酬，也未依法给劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同，双方并非因汪长福拒绝签订劳动合同导致双方劳动合同终止，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形之一。原告对经济补偿金及赔偿金的理解偏差，不应视为没有主张经济补偿金，为民机械公司主张一审法院超出诉讼请求判决无事实依据，一审法院依照劳动者工作的年限在法律规定的范围内计算经济补偿金，本院予以支持。

综上，江西为民机械有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由江西为民机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　阎志海

审判员　　曹谨超

审判员　　陈苾铃

二〇二〇年六月二十八日

法官助理刘樱

书记员朱梦婷