淳安千岛湖大树园林绿化工程有限公司与某某、淳安第二建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2017）浙01民终4636号

上诉人（原审被告）：淳安千岛湖大树园林绿化工程有限公司，住所地浙江省淳安县千岛湖镇新安南路17号307室。

法定代表人：**雷，总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江智贤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年12月9日出生，汉族，住浙江省开化县，

委托诉讼代理人：***，浙江浙源律师事务所律师。

原审被告：淳安第二建筑有限公司，住所地浙江省淳安县千岛湖镇南山大街68号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ，浙江泽道律师事务所律师。

上诉人淳安千岛湖大树园林绿化工程有限公司（以下简称大树公司）与被上诉人***、原审被告淳安第二建筑有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：”千岛湖白小线自驾游服务点-上江大桥营地”工程系二建公司于2013年1月31日中标承建的，施工期间部分的涉外工程分包给大树公司。而后大树公司工程将该工程又转包给***施工，双方于2013年12月20日签订一份《园林绿化工程施工合同》。合同约定：***按大树公司提供的招标预算价下浮13%计算工程总造价（庭审中双方均认可按审计价下浮13%）；双方签订合同后，***进场按月工程量进度上报支付70%，工程完工大树公司初验合格付款95%（铺装）、园林工程90%，竣工结算后留足5%（铺装）、园林10%。余款待保养期满（一年）大树公司一次性付清。合同签订后，***委派***在场施工管理。2014年8月10日，大树公司与***签订施工协议，将涉案工程的沥青路面承包给***施工。2015年1月22日，***从大树公司领回工程保证金37000元，另163000元自愿折抵为沥青路面款项。涉案工程于2015年9月17日竣工验收。2016年5月24日，涉案工程经审计总工程款为1891784元。另***施工合同外工程（污水处理池）的工程款为69000元，期间***从大树公司领取工程款为1255700元。涉案工程混泥土及部分挖机工时费172000元已由二建公司垫付且在二建公司与大树公司的结算中予以扣除。因其余款项未付，***诉至原审法院，请求：1.大树公司、二建公司立即支付工程款640393.08元并承担自2016年5月25日起按年利率6%支付利息损失；2.大树公司、二建公司由支付审计费用18000元。

原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，因***不具备建筑施工企业资质，故其与大树公司签订的《园林绿化工程施工合同》属无效合同。但涉案工程已于2015年9月17日经竣工验收合格，故***有权参照合同的约定向大树公司主张工程款。涉案合同内工程经审计工程款为1891784元，按照合同约定下浮13%计算工程款，故***所得合同内工程款应为1645852.08元，加上合同外（污水处理池）工程69000元，共计1714852.08元，扣除大树公司已支付1255700元及二建公司已垫付的（二建公司已从大树公司工程款中扣除）172000元，剩余287152.08元应由大树公司予以支付。二建公司与***之间没有合同关系，故***要求二建公司承担付款义务的请求，无事实依据，不予支持。关于大树公司要求***承担审计费用及大树公司要求扣减**工资及材料制作费的请求，均无合同依据，不予支持；关于大树公司要求扣减后期苗木补苗费及人工费的要求，因无证据证明或合同上的依据，不予支持。关于大树公司提出路基及路面不是***施工的意见，经查与事实不符或已由***的工程保证金（路面）予以替换，故该答辩意见不予采纳。本工程已于2015年9月17日经竣工验收合格，双方约定的保养期（一年）已满，故所谓工程保修金也应按合同约定一并予以退还。另本案系***与大树公司因工程款未能达成一致的结算意见而成讼，故***要求承担自2016年5月25日起承担年利率6%的利息损失的起算点有误，原审法院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2017年6月1日判决：一、大树公司于判决生效之日起十五日内支付***工程款287152.08元并承担该款自2017年4月5日起至付清之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10384元，减半收取5192元，由***负担2864元，由大树公司2328元。

宣判后，大树公司不服，向本院提起上诉称：原审判决对部分事实认定错误，仍有部分费用应当在总工程款中予以扣减。一、涉案合同内工程经审计工程款为1891784元，合同外(污水处理池)工程69000元，大树公司予以认可。但纵观本案事实及相关证据可以得出，***实际委派***在场施工管理，在工程未完工前即已撤出施工现场，后期工程及竣工验收前的相关工作均由大树公司完成。大树公司已提供相关证据证明涉案工程(柏油马路)系由***施工完成，尽管实际支付***工程款为163000元(由***原缴纳的工程保证金予以折抵)，但***未实际施工的路基部分工程款亦不应当由其享有。因此，涉案合同内工程款应先扣除***未实际施工部分的柏油马路工程款293688.93元，实际合同内工程款为1598095.07元。在扣除该部分工程款的基础上按合同约定下浮13%予以结算，***可得合同内工程款为1390342.71元，加上合同外工程款69000元，总计可得工程款应为1459342.71元。二、原审法院未将涉案合同内工程款应缴纳的税收予以扣除，显然不符合合同约定。涉案工程系二建公司整体中标承建，后将部分工程转包给大树公司，大树公司进而转包给***。工程款结算票据均由二建公司直接以其名义开具给工程发包方，在大树公司与二建公司关于工程款的结算中，二建公司已将税收直接予以扣减。根据大树公司与***之间的施工合同，应由***承担相应税收。因此，本案***合同内所得工程款应扣减按建筑行业总税率5.63%计算的税收，计89972.75元。大树公司已对应扣减的税收予以陈述，但原审法院并未对此作任何认定。三、大树公司主张应扣减的工程资料制作费虽在施工合同中未予明确，但应当予以扣减。大树公司提供的证据结合证人证言可以证实大树公司已实际支付工程资料制作费18917元的事实，该项费用虽未在施工合同中明确应由谁承担，但依据行业惯例工程资料系为保障工程审计所必须制作的，通常由实际施工人制作后报审计机构。本案中，***委托大树公司找人制作后并由大树公司垫付了相关费用。因此，该部分工程资料制作费理应予以扣减。四、**工资应当予以扣减。大树公司提供的证据结合证人**的证言可以证实大树公司已实际支付工人工资32000元，且**在***实际承建的工地施工。***由大树公司指派至工地负责施工，但其实际为***提供劳务，与***成立事实上的劳务合同关系。因此，**的工资应由***予以承担。五、后期补苗及人工费应当予以扣减。***在工程全部完工前无故撤场致使工程后期工作只能由大树公司跟进，在绿化工程验收不合格情况下，大树公司安排相关人员到施工现场进行后期补苗及养护，产生补苗款24310元，种苗及养护人工费3500元，该部分费用已由大树公司支付。根据大树公司与***之间的施工合同约定，***应保证绿化工程完工后的保养责任，保证绿化工程苗木成活率为100%。因此，该部分费用应由***予以承担，在总工程款中实际予以扣减。故提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决，改判大树公司支付***工程款25942.96元；2.一、二审案件受理费用由***承担。

针对大树公司的上诉，***答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。大树公司主张的工程款数额无事实依据。***的自认金额已经扣除税款。大树公司要求扣减工程资料制作费，没有事实依据。**是大树公司员工，与***无关。后期补苗费及人工费，合同中无约定，且涉案工程已经验收合格。大树公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回。

针对大树公司的上诉，二建公司陈述：二建公司与***无合同关系，不承担付款责任，请求依法裁判。

二审期间，大树公司向本院提交证据材料如下：说明1份，用以证明因***未按双方约定完成合同义务，未完工即撤离，造成大树公司不得不代***履行合同义务，造成额外支出。

上述证据，经***质证：不是新证据，系证人证言，证人应当出庭作证，未到庭作证不符合证据形式；真实性、合法性及关联性均有异议，不能作为证据使用。上述证据，亦经二建公司质证：对于苗木情况的陈述无异议，补苗情况结算不清楚，真实性无法确认。

本院经审查后认为，上述证据尚不足以证明大树公司主张的待证事实，故不予确认。

二审期间，***、二建公司均未向本院提交新的证据材料。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：双方当事人对审计所得的工程价款并无异议，争议焦点在于扣减款项的数额。关于沥青路面款项。***从大树公司领回工程保证金37000元，而其余的保证金163000元折抵为沥青路面款项。从前述保证金的退还及折抵情况来看，***所述沥青路面款已全部折抵应属合理；否则，大树公司不可能退还剩余保证金。在此情形下，大树公司要求再行扣减该部分款项，依据不足，不能得到支持。关于工程资料制作费。大树公司认为工程资料制作费系保障工程审计所需费用，应由实际施工人负担。但双方当事人对该项费用的负担并未进行合同约定，且***对大树公司主张的负担方式并不认可。因此，大树公司要求扣减工程资料制作费的主张，理由不充分，无法予以采信。关于**的工资。根据当事人的相关陈述可以确认，***大树公司的技术工人，由大树公司指派到工地负责施工。而大树公司并未有证据证明其与***对**工资的支付达成一致意见，故大树公司要求从***应得工程款中扣减所谓**工资，于法无据。关于后期补苗费及人工费。本案中，大树公司主张工程存在质量问题而自行进行了修复。本院经审查后认为，大树公司并未有证据证明其已通知***对苗木进行修复而***拒绝修复，故大树公司要求对其擅自修复所产生的费用进行扣减的请求，无法得到支持。因此，原审法院根据审计所得工程款并扣减合理款项后进而判决由大树公司支付***的工程款数额，并无不当。综上，大树公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5218元，由淳安千岛湖大树园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵为民

审判员睢晓鹏

代理审判员秦海龙

二〇一七年十二月十三日

书记员曹姝隽