某某某某设备安装有限公司、山东富华农牧机械装备有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁07民终5703号 上诉人（原审原告）：*******设备安装有限公司，住所地山东省聊城市***鱼**街道时风东路107号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：***，山东天地长安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东富华农牧机械装备有限公司，住所地山东省青州市益都街道办事处北河东村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东文康（潍坊）律师事务所律师。 上诉人*******设备安装有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人山东富华农牧机械装备有限公司（以下简称富华公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2022）鲁0781民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人富华公司的委托诉讼代理人**参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人支付安装费495000元及拖欠期间的利息并赔偿误工损失120000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人已经将15栋栋舍内养殖设备安装完毕并交付，具有要求报酬的合同权利。1、《民法典》第七百七十条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”依照本案合同第一条第5款和第二条第1款的约定，上诉人对被上诉人提供的设备材料按照图纸要求完成组装、安装、校验。具体为，每栋舍内需安装的养殖笼架及配套设备、料线及配套设备等，以***为一单元，上诉人按图纸要求包干，价款每***45000元，共15栋舍总价款675000元。本案合同第九条第2款约定的结算也是以***笼架设备、料线设备安装工作完成为依据。每一栋舍为单元，***内安装工作完成为合同约定的上诉人工作成果的形态和成果计量、交付条件。合同约定的工期是2021年3月25日至2021年5月5日。2、合同签订后上诉人2021年4月9日派驻人员到场安装。上诉人提交的收料单可以证明，上诉人接收了全部15栋栋舍内需要安装的设备、配套材料，进行了安装。被上诉人2021年4月9日第一批材料到达现场，最后一批材料2021年9月1日到达。被上诉人未按安装工序提供材料，后用的先到，急用的不到，且不均衡送料，缺乏计划性和科学性。被上诉人提供材料迟缓，导致无法按期完工，工期拖延。涉案养殖设备及案外其他设备安装是被上诉人整体承接的业务，因其逾期交付发包方不断催促被上诉人加快进度，被上诉人为应对其发包方，后期安排过少量人员参与涉案设备辅助安装工作，但这些人员的具体报酬、工作任务等并未告知上诉人，也未变更本案合同相应内容，上诉人继续负责全面安装。上诉人收料证据和案涉工程“二区工地进度沟通群”微信交流内容能够证实，全部15栋安装上诉人自始至终负责，完成后上诉人参与被上诉人对其发包方的交付事宜及保修期内保修。该15栋栋舍内涉案设备安装完毕无质量问题已交付，这一客观事实双方均认可，不存在争议。3、存在争议的是被上诉人主张的其安排人员参与安装问题。工期延误是被上诉人的原因导致的，其安排人员辅助安装是自我补救措施，目的是防止损失扩大。合同第三条第二款第11项“如出现工期内乙方因自身原因无法完成，甲方有权提供人员支持，甲方所派人员在期间所产生的费用从乙方安装款中扣除”的约定情形下，也并不改变合同权利义务关系，不改变上诉人为合同履行义务主体和工作成果的交付，只是产生了替代履行费用的处理问题。合同第十一条第二款约定“由于乙方的施工人员或设备不能满足现场施工进度要求造成工期延误超过15天的，甲方将视情节进行拆分乙方合同工程量分包给第三方，或者委托第三方进场施工，由此所产生的一切费用，由甲方直接扣除乙方工程款支付处理”。但被上诉人并未拆分合同约定的工程量，变更或部分解除本案合同，未将15栋中的任何1栋分包给他人。在本案合同并未变更或部分解除的情况下，即使被上诉人派人参与安装，只是合同履行问题，并未改变上诉人为合同履行义务主体，也未改变“***设备整体安装完毕”这种工作成果的计量、交付方式和工作成果数量，上诉人自始至终负责并完成了15个栋舍内设备的安装，不因此妨碍上诉人的报酬请求权。4、全部安装已完成双方无异议，本案承揽合同的工作成果已经完成并交付，上诉人已完成依照合同请求价款报酬的举证责任。二、被上诉人主张的支付他人费用不构成对上诉人要求报酬的有效抗辩，如属实则为对上诉人的替代履行费用请求权，一审判决适用法律错误。1、被上诉人主张上诉人未完成涉案安装，并非是双方核定上诉人施工完成的安装工程量后上诉人停止安装，剩余部分他人另行完成。合同行为上未变更或部分解除本案合同，而是上诉人自始至终进行着15栋栋舍的安装，他人参与上诉人的安装。合同履行义务主体没有变更，充其量是第三人部分替代履行。《民法典》第五百八十一条规定：“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”被上诉人该主张的实质是要求上诉人承担其已支付的部分替代履行费用，用以抵销其应支付给上诉人的价款，而不构成合同约定价款的减少。被上诉人对该类费用有独立的请求权，同时负有证明确属上诉人违约导致和其实际支付费用的合理性及数额的举证证明责任，但不构成对上诉人价款请求权的有效抗辩。在被上诉人没有对此提起反诉请求的情况下，已超出本案审理范围。2、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”被上诉人没有证据证明已与上诉人变更或部分解除了本案合同，没有证据证明应支付多少价款，没有证据证明存在妨害上诉人报酬请求权的法定事由，其抗辩不成立。三、一审判决驳回上诉人的诉讼请求显失公正，且使上诉人丧失了法律救济途径。一审判决对福建璟航设备安装服务有限公司出具的参与施工证明，认为时间、事由与案情一致，付款一致，为有效证据。而事实是，被上诉人是对该涉案项目整体承包，其将栋舍内的安装分为电控系统、主体设备、外围设备三部分分别发包，本案合同只是其中的主体设备部分，三个板块的安装在同一栋舍内同步进行。该福建璟航设备安装服务有限公司在同一栋舍同步安装的是本案合同范围外的电控系统设备，还有另外一家安装外围设备。另外两部分安装，虽在同一时空进行，但非本案合同安装范围。被上诉人对此非常清楚却有意混淆视听，辩称对67.5万元价款的本案合同，其已支付了72.19万元的部分替代履行费用，明显不可信。本案的基本事实是涉案设备安装完毕已投入使用距今8个多月的时间，即便被上诉人主张其支付了替代履行的费用，也应是确定的、准确的。被上诉人应持有第三人介入安装的相关协议、付款凭证，事实不难证明。本案诉讼前，被上诉人从未向上诉人告知和主张过该类费用数额或第三人介入安装的计量资料。被上诉人持有这些证据，完全可以提出反诉或另行诉讼主张。一审判决认为上诉人证据不足驳回诉讼请求，上诉人如再提起诉讼则是就相同事实、相同诉讼请求的重复起诉，法院不应受理，终结了该报酬请求权的法律救济途径。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，等值于确认被上诉人所称的支付了替代履行费用数额已超过上诉人请求的报酬，显失公正。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 富华公司辩称，一、上诉人主张报酬应当根据双方签订的合同约定和合同的实际履行情况进行判断，上诉人未按合同约定独立完成涉案工程，应按实际工作量计算报酬。根据双方合同第九条第1项约定，工程款按乙方实际完成量结算。上诉人在施工过程中无力完成约定工程，不能在约定工期内完成工程，上诉人现场负责人***多次承认完成不了，要求增加安装队，在一审中被上诉人提交的聊天记录可以证明。事实上，涉案工程大量施工是由被上诉人另外找施工队完成。上诉人并非独立完成整个合同的工程量，因此，上诉人应对自己完成的工程量进行举证证明，上诉人未充分对其自己施工的工程量进行举证，应当承担举证不能的不利后果。二、被上诉人扣除他人费用是双方合同约定，上诉人因自己能力不足不能完成涉案工程，被上诉人因此额外找工程队赶工期，额外支付费用从上诉人剩余安装费扣除尚且不足，被上诉人不存在需要向上诉人支付安装费的情况。双方合同第三条，乙方的权利义务第（11）项约定，如出现工期内乙方因自身原因无法完成，甲方有权提供人员支持，甲方所派人员在期间所产生的费用（包含工资、生活及路费）从乙方安装款中扣除。被上诉人在整个工程过程中，为了赶工期而从全国调集人员赶工，提供人员支持，已支付的款项为721929.06元，已远远超出双方合同总工程款675000元，在此基础上被上诉人向上诉人支付了180000元，已经超出合同约定的付款金额。三、一审判决根据客观事实作出判决，适用法律正确。一审法院在实体上进行了充分审理后，认定上诉人不能充分举证证明自己实际施工的工程量，因此其诉讼请求不予支持，不存在使上诉人丧失法律救济途径。一审法院作出判决认定事实清楚、适用法律正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 **公司向一审法院起诉请求：1、依法判令富华公司支付安装费495000元及拖欠期间的利息（以495000元为基数，自2021年9月9日至实际偿清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2、赔偿停工损失120000元；3、承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：**公司于2018年11月27日注册成立，经营范围包括养殖设备安装、建筑设备安装等业务。富华公司于2006年1月13日注册成立，经营范围包括养殖设备、畜禽饮水设备安装等业务。 2021年年初，富华公司与福建圣农发展有限公司签订合作合同，承建该公司处养禽设备的安装，***公司将位于福建省南平市光泽县的黄溪工地十五栋禽舍设备安装承包给**公司。2021年3月3日，富华公司（甲方）与**公司（乙方）签订养禽设备工程安装承包合同一份，合同约定：由乙方为甲方完成FJ工程养殖设备安装，总安装费675000元，**禽舍为45000元，共计15栋。甲方派遣**财管理员驻现场管理，代表甲方统筹、组织、督导现场管理和施工，以及协调解决现场施工，并负责按施工组织计划供应物料到现场；乙方派遣***驻场统筹乙方内部现场管理工作，负责现场施工的指挥、计划、组织、沟通、协调等工作。如出现工期内乙方因自身原因无法完成，甲方有权提供人员支持，甲方所派人员在期间所产生的费用（包含工资、生活及路费）从乙方安装款中扣除。工期40天，自2021年3月25日起至2021年5月5日止。工程要加急施工时，乙方积极配合实施甲方的应急方案，合同履行过程中，由于建设方原因或者不可抵抗力自然条件导致延误工期的，则工期顺延。乙方承建工程质量的质保期为两批鸡，自工程竣工验收合格之日起算。工程款按乙方实际完成量（验收数量）结算；乙方承包工程竣工验收合格后，甲方要求在20天内完成相关手续办理，除提留总金额的10%作为质保金外。由于乙方的施工人员或设备不能满足现场施工进度要求造成工期延误超过15天的，甲方视情节进行拆分乙方合同工程量分包给第三方，或者委托第三方进场施工，由此产生的一切费用，由甲方直接扣除乙方工程款支付处理；甲方责任的物料延误造成乙方现场施工人员停工3天以上的，甲方按现场实际停工人数按每人每天100元赔偿给乙方。 合同签订后，**公司进驻场地进行施工，富华公司自2021年5月10日开始供料至2021年9月1日。期间，因天气、工期紧、人员不足等诸多因素导致工期拖延，其中1-14禽舍于2021年7月25日经福建圣农发展有限公司验收已投入使用；第15栋于2021年9月9日竣工，也已投入使用。为加快施工进度，富华公司负责人***、项目经理***与**公司现场负责人***通过微信多次进行沟通协调，2021年5月22日***在和***微信聊天中提到：“**，南平二区15栋6月份确实完不了，如果耽误公司的事建议增加安装队干后五栋……”，***回复：“现场我去看了人太少”；2021年6月15日，***在和***微信聊天中提到：“尹队您好因为工期我从别的工地抽调了一些安装工人跟您说声谢谢感谢支持”，***回复：“**，抽调了几个？”***回复：“今天能到位一部分具体数没有”。2021年6月12日，***在和***微信聊天中提到：“**，你那边能联系个小安装队吧？”***回复：“我也正在联系啊”，***回复：“我能联系的全部联系了，都没人，都人员紧张”，***回复：“我这边也联系了几个，有的还没给我回信”，***称：“**，安装队找到了吗？”***回复：“找到了”……。为此，***找到***等三人、***等四人、***等三人进驻现场进行施工，约定的工资及路费已由富华公司支付，其中支付***17510元、支付***24494元、支付***15680元。富华公司庭审中主张上述三人只是干了其中一部分，另外还联系了福建璟航设备服务有限公司、随州**建筑工程有限公司、潍坊**设备安装有限公司并分别派人去工地安装抢工期，因人手不够还从当地雇佣农民工，并已支付相关费用，其中支付福建璟航设备服务有限公司262610元。庭***公司又申请证人出庭作证，但因疫情原因一审法院未能组织双方当事人对证人进行质询。 工程完工后，**公司向富华公司开具面额共计40万元的增值税发票，富华公司支付安装费18万元，后双方因剩余安装费问题发生分歧而成诉。 一审法院认为，该案的争议焦点是涉案合同工程量的确认问题。 **公司诉称涉案工程由其公司完成，富华公司对此不予认可，并辩称其也参与了部分工程。在合同纠纷案中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。**公司承揽了富华公司转包的设备安装工程，对于涉案设备的安装负有履行义务，因双方对工作量发生争议，对此**公司应负举证之责。为证明自己的事实主张，**公司提交了收料单54份、工程记录照片32**3张现场照片，分别证明已完成15栋禽舍设备的安装，并已全部实际投入使用；富华公司则认为涉案禽舍虽已投入使用，但照片及收料单无法证明是**公司施工人员全部完成的，工程量并未得到其实际确认和验收，而且其另行组织了大量人力参与施工并支付相关费用。为佐证自己的辩驳主张，富华公司申请当时参与施工的***、***、***出庭作证，其三人经过双方质询，对参与施工的相关情况及费用支付分别进行了**。这三名人员作为工程的实际参与者，其**的入场时间、工作天数、报酬金额等与富华公司的**一致，同时也与***和***、***微信聊天中所涉另外招工的内容相补证，其证言应该客观可信，对富华公司另外招工干活的事实具有证明力，一审法院予以确认。福建璟航设备安装服务有限公司虽然仅出具了参与施工的证明，但证明内容中的时间、事由与案情相吻合，且与富华公司通过银行转账支付其的款额完全一致，该证明符合有效证据的形式及实质要求，应为有效证据，对其反映的事实一审法院予以确认。对于富华公司提供的其他书面证据，因疫情原因证人无法到庭一一佐证，一审法院视作效力待定证据，在此不予确认。双方在安装合同第三条第二款第11项中约定，如出现工期内乙方因自身原因无法完成，甲方有权提供人员支持，甲方所派人员在期间所产生的费用（包含工资、生活及路费）从乙方安装款中扣除。根据该约定，富华公司在**公司无法按期完成的情况下，有权另行组织人员参与施工，通过双方现场人员的微信聊天也可以看出此种条件已经成就，所以富华公司并非自作主张，而是按照约定另行让相关人员参与施工的。至此，富华公司的一系列证据组成了一个证据锁链，对于其另行施工的事实具有较强的综合证明效力，因此对**公司主张的事实证据已形成有力对抗。就本案而言，工程由第三方验收不代表承揽方自行完成了全部工程量，承揽方完成的工程量应由转包方验收并确认，其中应扣减转包方自行组织人员的施工量。**公司以在涉案禽舍内外的一组组人员照片及现场照片证明其主张，富华公司对此不认可，一审法院认为，一则**公司只是在照片左下角做了单方标注，照片中的人员未出庭，无法确认其身份，二则即便是施工人员，也与富华公司对工程量是否确认是两回事；由于案外人的施工介入，第三方虽对涉案工程已验收使用，但仍然无法得出**公司完成全部施工的结论，因此在**公司无其他有效证据佐证其事实主张的情况下，其应承担举证不能的法律后果。工程量无法确定，一审法院对争议事项也就无法作出裁判，故**公司的该部分诉求不能成立，一审法院不予采纳。 至于停工赔偿损失问题，**公司根据物料单的发送时间主张因富华公司迟延供料而导致误工，而本案查明天气、人员不足等因素都与工期迟延有关，在合同中双方明确约定由于建设方原因或者不可抗力自然条件导致延误工期的，则工期顺延，可见仅凭物料单上的时间显然无法推断出误工的原因。同时，在工程量和具体施工人员数量不确定的情况下，也无法确定损失的计算标准，根据谁主张、谁举证的举证责任原则，对此**公司应承担举证不能法律后果，其该项请求不能成立，依法应予驳回。**公司可待收集其他有效证据后，另行向法院起诉。 综上，**公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回**公司的诉讼请求。案件受理费9950元，减半收取4975元，保全费3595元，由**公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人**公司提交：证据1、FJ2区项目安装沟通群聊天记录，用以证明：2021年4月9日上诉人安装人员就进驻工地，由于现场基建条件原因妨碍安装进度，被上诉人的原因导致发货缓慢、发货周期长，本案实际安装期限非上诉人原因造成。 证据2、二区工地进度沟通群聊天记录，用以证明：本案14栋养殖设备上诉人安装完毕已经过了调试、验收，交付给了被上诉人，并在投入使用后维护维修。另，第15栋因建设方土建原因该14栋交付后才启动安装，完毕后交付。 被上诉人富华公司质证认为：对证据1聊天群真实性无异议，但证据内容并不完整，上诉人实际入厂参与了施工，被上诉人予以认可，但是上诉人期间与被上诉人负责人沟通中多次承认无法如期完成，不具有单方独立短程工作能力，该部分内容在一审中已经予以确认，因此该证据不能证明上诉人独立施工完成全部合同内容，上诉人仍应对具体超出已经就支付18万元部分的工作量进行举证。对证据2真实性无异议，涉案工程已经施工完毕，但施工完毕并非上诉人独立完成，期间存在大量被上诉人从全国各地额外招赶工共同完成，该证据中明确有福建璟航设备安装服务有限公司人员共同参与涉案工程的调试验收，从该点可以证明除了上诉人还有福建璟航设备安装服务有限公司人员参与了涉案工程的安装，涉案工程并非上诉人独立完成。综上，该两份证据只能证明上诉人参与施工，并不能证明上诉人按照合同约定独立施工完成全部合同义务。 上诉人**公司申请证人**、**出庭作证，拟证明涉案15栋棚舍设备是上诉人全面负责管理安装，上诉人交付给了被上诉人，施工期限较长的原因是土建和被上诉人供应货物导致的，被上诉人所主张的安排人员参与施工问题，未与上诉人进行过相关安装量的计算验收，而且那些人员也不是计件计量计发报酬；证人证言可以证实，涉案安装合同履行义务人一直是上诉人，同时证明外围和电控部分非本案合同安装范围。 被上诉人富华公司质证认为：证人**是上诉人员工，且是上诉人负责本项目的代表人***的亲属，因此，其证人证言不具有证明效力，证人与上诉人具有同一利益关系。另外，证人回答上诉人问题中上诉人的代理人多次采取诱导提问，给证人提示，证人回答具体安装范围时含糊其辞，事实情况是上诉人所承揽的安装工程包含电控部分，在一审中，被上诉人提交的负责人***与***的聊天记录中可以体现，***提出想对电控提出分解，但是被上诉人并未作出同一意思表示。另外，证人明确承认存在富华公司安排人员进厂与其一起施工，其进厂原因在一审中已经查明，是因为上诉人提出要求，因为不能独立完成施工才由被上诉人另外招人赶工；证人所说每天30人施工，从一审中上诉人提交的现场照片来看没有一天能到30人。证人**亦是上诉人员工，其**等同于上诉人单方**，且证人证言内容多处与一审查明事实、一审中被上诉人提交的微信聊天记录内容相悖，因此，该证人证言不应作为认定案件事实的依据。被上诉人因为上诉人不能独立完成涉案工程而招人赶工期额外付出的70余万元是真实的投入，根据双方合同约定应当予以扣除。在该情况下，被上诉人已经向上诉人支付18万元，不应再额外支付工程款。商业行为本身具有商业风险，本案涉及的工程因上诉人的不专业性以及对工程操作的误判，实际造成了上诉人和被上诉人均亏损的现状，现在要求被上诉人再按原合同支付全部工程款，让被上诉人承担全部亏损有违公平正义。 根据各方当事人的举证、质证意见，本院审查认定如下：上诉人**公司提交的证据1、2具备真实性，予以确认；该两组证据可以证实**公司实际参与了案涉工程的施工，富华公司对此亦予以认可，但该两组证据并不能证明**公司实际施工的工程量，故对于其证明效力本院不予采信。证人**、**所作证人证言，能够反映案涉工程有其他公司参与施工，因无其他证据佐证，无法据此认定**公司独立完成了案涉工程的全部工程量，故对其证明效力本院不予采信。 本院二审查明的其他事实与原审法院认定一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二审本案双方主要争议的焦点问题为上诉人**公司是否已经完成案涉合同约定的全部工程，被上诉人富华公司应否支付上诉人**公司安装费495000元及停工损失120000元。对此： 首先，**公司主张已完成案涉合同约定的全部工程量，但作为施工义务方其并未提供充分证据证明；而据已查明事实，案涉工程除**公司外还有福建璟航设备安装服务有限公司参与施工，**公司亦未提交证据证明二者对于各自施工的工程量进行了区分，其上诉状中亦认可富华公司安排他人参与了安装施工，故依据现有在案证据与查明事实，无法认定**公司独立完成了案涉合同约定的全部工程量，一审法院对于**公司要求支付案涉合同约定的全部安装费的未付部分497500元未予支持，并无不当，本院予以维持。 其次，**公司主张合同履行期间因富华公司延迟供料、现场基建进度缓慢等导致误工，应由富华公司支付其误工损失，对此亦未提供充分有效证据证明；且根据双方合同约定，由于建设方原因或者不可抗力自然条件导致延误工期的，工期顺延，而涉案工程工期延误存在多种原因，**公司对所主张的120000元误工费的由来亦未提供证据佐证，故其该项主张亦依据不足，一审法院未予认定并告知其待收集其他有效证据后可另行起诉系行使释明权，均无不当，本院予以维持。 综上所述，据本案现有证据，**公司的上诉请求不能成立，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9950元，由上诉人*******设备安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　李长明 审判员　　郭淑娟 审判员　　*** 二〇二二年七月二十一日 书记员　　***