北京中交公路桥梁工程监理有限公司与某某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院 民事判决书 （2016）赣10民终84号 上诉人（原审原告）北京中交公路桥梁工程监理有限公司，住所地北京市西城区德胜门外大街85号德胜A0321。 法定代表人***，该公司董事长。 委托代理人***，该公司员工。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）***。 委托代理人***，乐安县鳌溪镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权代理。 上诉人北京中交公路桥梁工程监理有限公司（以下简称北京中交公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服乐安县人民法院（2015）乐民初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人北京中交公司委托代理人***、被上诉人***及其委托代理人***出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审原告北京中交公司诉称，***于2015年6月2日，临时顶替公司聘用专职司机***，7月8日早上下楼时摔伤，10月8日向乐安县劳动仲裁委员会申请仲裁，11月2日，该仲裁委作出了乐劳仲字（2015）05号仲裁裁决。其认为该仲裁裁决错误：其一，北京中交公司聘用专职司机***所有的车辆赣M×××××，因***临时有事，***找到***为其顶班临时驾驶，北京中交公司未同意***为专职司机，且***未提出辞职，北京中交公司也未停止发放***的工资。其二、北京中交公司为赣M×××××车辆配备的专职司机是***，工资为2500元／月。而***的劳动报酬是***给付，与北京中交公司没有任何关系。为此，请求法院确认北京中交公司与***之间不存在劳动关系；本案诉讼费由***承担。 原审被告***辩称，北京中交公司所讲不是事实，北京中交公司从2015年1月6日始租用***赣M×××××车辆为工作用车，同时聘用***为专职司机，专职司机要24小时待命，所以司机吃住均在北京中交公司处。同年5月1日，***因有其他事无法再为北京中交公司担任专职司机提出辞工，北京中交公司就口头同意***并要求为其寻找司机，***为其介绍一姓朱的师傅，一个月后，因北京中交公司认为该师傅开车不行便将该师傅辞退。北京中交公司再次找到***要求其帮找司机，***就介绍我到北京中交公司处开车，我与北京中交公司口头约定月工资为2500元，吃住24小时在北京中交公司处。因北京中交公司在昌宁高速的工程即将完工，北京中交公司为图省事，提出不为我建立员工名册，工资就打入***的账号上再由他将工资转交给我，我与***都同意。由此，我从6月2日至7月8日在北京中交公司处下楼摔伤期间都一直在北京中交公司处做专职司机，因此，我要求确认我与北京中交公司形成事实上的劳动关系。 原审法院审理查明，北京中交公司中标江西南昌至宁都高速公司冈上至宁都J5段工程监理，因监理现场工作需要，租用了***的赣M×××××车辆作为工作用车。2015年3月3日，北京中交公司与***签订了交通车租赁协议。该协议约定：北京中交公司租***的赣M×××××车辆作为监理现场工作车，并约定项目监理的租用车辆必须配备专职司机，必须和专职司机签订《驾驶员交通安全责任书》，北京中交公司驾驶员在车辆租赁期间应严格遵守国家各项法律法规，详细车辆使用办法参照“中交制度ZJJZ02-2010”执行。租赁协议签订后，北京中交公司聘请***为该车的专职司机，月工资为2500元。2015年5月1日后，因***向北京中交公司辞工，北京中交公司便要求***帮忙介绍一司机，***就介绍一姓朱的师傅给北京中交公司，一个月后，北京中交公司以该师傅技术不行予以辞退，北京中交公司再次要求***帮其介绍司机，***便把***介绍给北京中交公司，当时北京中交公司J5段工程监理项目部负责人与***及***口头协商：***开车工资为2500元／月，***的工资通过***在北京中交公司单位的工资卡再转给***。6月2日始，***就一直按北京中交公司的规章制度在北京中交公司J5段工程监理项目部所在地上班，直至7月8日***受伤。北京中交公司2015年7月份员工工资于9月份发放，***也实际上于2015年9月份从***处领取了其北京中交公司处6至7月份之间的一个月工资2500元。2015年10月份，***向乐安县劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与北京中交公司之间劳动关系的仲裁，该仲裁委员会于同年11月2日作出乐劳人仲字（2015）05号仲裁裁决，确认双方之间劳动关系成立。北京中交公司不服该裁决遂诉至法院。 原审法院认为，北京中交公司与***于2015年3月3日签订的交通车租赁协议中约定项目监理的租用车辆必须配备专职司机，必须和专职司机签订《驾驶员交通安全责任书》，承租方驾驶员在车辆租赁期间应严格遵守国家各项法律法规，详细车辆使用办法参照“中交制度ZJJZ02-2010”执行。从约定条款来看，聘请司机是承租方责任即北京中交公司的责任，而不是出租方的责任，故对北京中交公司辩称***是***临时请来顶替其工作的人员之意见，不予采纳；北京中交公司另又提出***的工资是由***发放，其公司并未发放***工资。但从***的证言来看，虽***的工资不是直接由北京中交公司发放到手，而是先给到***再转到***。但这种形式发放也是经过北京中交公司、***及***协商同意。且***所得到的工资数额仍然为2500元，也与北京中交公司和***事先商量的工资额相同。北京中交公司也未提供相反证据予以抗辩。故对北京中交公司关于未向***发放工资的辩解意见不予采纳。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。具体到本案，判断本案双方当事人间是否存在劳动关系，首先，北京中交公司是属于中国境内企业，***是适格的劳动者，两者均符合法律规定的主体资格；其次，***从2015年6月2日到7月8日在北京中交公司单位上从事司机工作，应当遵守北京中交公司的指示和规章制度，北京中交公司与***之间存在一定程度上的人身隶属性，虽***的工资不是直接由北京中交公司发放到手，而是先给到***再转到***。***的工资是由北京中交公司发放；最后，北京中交公司作为工程监理企业，要到所应监理的工程工地上进行监理，而北京中交公司监理的工程是高速路段，距离较长，需通过车辆解决，而***作为司机送北京中交公司单位员工到各监理工程点进行工程监理，***的工作也是北京中交公司监理工作中的部分，由此可判定双方之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认北京中交公路桥梁工程监理有限公司与***之间劳动关系成立。二、驳回北京中交公路桥梁工程监理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由北京中交公路桥梁工程监理有限公司承担。 一审宣判后，上诉人北京中交公司不服，上诉请求撤销原判第一项，依法改判。理由是：原判认定事实不清。***工资不是由其发放，有***证人证言为证；***是顶替***工作，其没有雇请***为公司员工。 被上诉人***答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。***的证明并非证人证言，***是公司驻地监理工程师办公室负责人，是当事人并非证人，与北京中交公司有利害关系；且该证言与租车协议及***的证词相矛盾，其证言不具真实性，也不属于二审新证据。 二审期间，上诉人北京中交公司提交以下证据：1、公司制度一份，证明公司工资发放是本月工资到第二个月底才发放，***的一个月工资是***发的，公司没有到发放工资时间，不存在发放***工资的问题；2、其他三个员工的劳动合同、与***、***签订的驾驶员安全责任书，证明和其他司机签订了劳动合同及安全责任书，但没有和***签订，故***不是公司员工。被上诉人***质证认为，劳动合同没有***的，公司制度是针对现场监理员的，故上述证据不能达到北京中交公司的证明目的。 被上诉人***提交以下证据：1、***的工资发放明细，证明北京中交公司2015年1月份才发放2014年7、8、9、10月的工资，北京中交公司根本没有按制度发放工资。上诉人北京中交公司质证认为，该证据正好能证明其没有及时发放工资，而***工作一个月却从***处及时领取了一个月工资，故***工资发放与其无关。2、证人武某出庭作证，证明公司与聘请人员并不是都签订了劳动合同，因武某作为公司炊事员从2013年11月开始至32015年12月31日工作结束，都没有与公司签订劳动合同。 本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。 二审期间，上诉人北京中交公司对一审查明的“其要求***帮忙介绍一司机”及“***实际于2015年9月份从***处领取了其公司的6至7月之间的一个月工资”两个事实有异议。其他事实双方均无异议。二审对一审查明的双方无异议的事实予以确认。 经调解，双方未能达成一致意见。本案争议焦点为，本案双方是否成立劳动关系？ 本院认为，确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即从人格上、经济上和组织上的从属性三方面综合考量。“人格从属性”表现在劳动者向用人单位提供劳动时接受用人单位的指挥。“经济从属性”表现在劳动者付出劳动接受用人单位支付的劳动报酬。“组织从属性”表现在劳动者成为用人单位员工并受用人单位规章制度的约束。实践中，“从属性”可以通过某些特定的形式外化，比如，用人单位向劳动者直接支付报酬；劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位发放“工作证”或“服务证”等身份证件，允许劳动者以用人单位员工的名义工作；劳动者实际接受用人单位的管理和约束等等。对符合上述形式的，一般认为双方构成劳动关系。本案***主张其与北京中交公司成立劳动关系应举证证明其具备上述三个要件。 本案中，***主张成立劳动关系的主要证据为***的证人证言，但***可能与本案存在事实上的利害关系，因北京中交公司主张其聘请的是***，***是由***雇请顶替***开车的，故***如不是北京中交公司的员工，则***受伤应由其雇主***承担过错赔偿责任；且北京中交公司的***的证人证言又对***的证言予以了否认，故***关于其与***、北京中交公司的***三人一起口头约定***为公司员工且公司为***发放工资的证言证据效力差，不能予以采信。***主张成立劳动关系的另一依据为北京中交公司与***签订的租车协议第四条，认为该条约定了租赁车辆的专职司机由北京中交公司负责配备，故司机都是由该公司聘请，其不是***聘请，而是该公司的专职司机。对此，本院认为，从租车协议第四条约定“项目监理部的租用车辆必须配备专职司机，必须和专职司机签订《驾驶员交通安全责任书》，公司驾驶员在车辆租赁期间应严格遵守国家各项法律法规，详细车辆使用办法参照中交制度ZJJZ02-2010执行”来看，该约定确实明确了车辆必须配备专职司机，但该约定不能证明***为北京中交公司的专职司机，因为租车协议签订时司机为***，***亦于2013年开始就为北京中交公司开车，只是***因有事开不了，***才经由***到北京中交公司开车，同时，***与北京中交公司签订了驾驶员交通安全责任书，而***没有签订，并且在***受伤后，***又接替***为北京中交公司开车。故从上述约定不能得出***为公司专职司机的结论。 从本案查明的事实来看，首先，***认可其从***处得到了一个月的工资，不是由北京中交公司直接发放；其主张是公司同意由***转发，但根据其二审提交的***工资银行明细表可以看出，***于2015年2月13日才得到2014年12月的工资，2015年1月至5月均未发放工资，2015年6、7、8月份才有工资到账，其6、7、8月份发放的都是前5个月的工资，也就是说，***工作一个月期间即2015年6月至7月的工资，北京中交公司根本还未发放给***，但***却及时发放了***该期间的工资，故***的上述主张证据不足，对其主张不予支持。对北京中交公司关于未向***发放工资的主张予以支持。其次，***的名字没有作为公司员工出现在公司考勤表及员工工资核算表、银行信息明细表中，而***始终在公司考勤表及员工工资核算表、银行信息明细表中，且与***同时为公司开车的另一名司机***名字也在上述表中，***申请出庭作证的证人炊事员武某名字亦在考勤表及员工工资核算表、银行信息明细表中，因此，北京中交公司始终没有将***纳入其员工名册。最后，若***与北京中交公司构成劳动关系，则***作为公司员工名单上的人员又与公司构成劳动关系，则居于***一人身份可能存在两个劳动关系，也与常理不符。综上所述，***虽然是在北京中交公司处开车，但其实际是以***的身份提供劳动，其在劳动法上的“组织从属性”及“经济从属性”要件上仍然欠缺，故其与北京中交公司之间的劳动关系未能成立。原判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销乐安县人民法院（2015）乐民初字第279号民事判决。 二、确认上诉人北京中交公司与被上诉人***之间劳动关系不成立。 一、二审案件受理费15元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一六年四月十五日 书记员***