某国际建设集团有限公司与吴某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民事判决书 (2024)渝04民终1341号 上诉人（原审被告）：某某国际建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区。 法定代表人：杨某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖某，女，1996年5月17日出生，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：尹某某，男，1970年7月30日出生，住四川省中江县。 被上诉人（原审原告）：吴某某，男，1981年1月7日出生，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：***，四川发现（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川发现（重庆）律师事务所律师。 上诉人某某国际建设集团有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人吴某某建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2024)渝0114民初2749号民事判决,向本院提起上诉。本院于2024年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，本院对上诉人某某公司的委托诉讼代理人尹某某、被上诉人吴某某及其委托诉讼代理人***进行了调查询问。本案现已审理终结。 某某公司上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2024)渝0114民初2749号民事判决；二、改判驳回吴某某的全部诉讼请求或将本案发回重审;三、判令由吴某某承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院超出原告的诉讼请求范围审理案件。吴某某在起诉状及庭审中均明确其是案涉工程的实际施工人，但一审法院并未审查其是否是实际施工人，而是径自将吴某某的诉讼请求变更为建设工程分包合同进行审理，严重违反民事诉讼程序。二、一审法院举证责任分配错误。吴某某主张其是案涉工程的实际施工人，应当由其举证予以证明，但一审法院却要求某某公司举证证明案涉工程不是由吴某某实际施工。三、一审法院认定双方存在分包合同，特别是分包合同约定的价款，没有证据予以证实。一审法院对该事实的认定，仅有吴某某的陈述。吴某某提供的重庆中石化某某油料有限公司《说明》、江西省某某实业有限公司（以下简称万某公司）《情况说明》均属于证人证言，但无正当理由未依法到庭作证，且该两份证据上均没有经办人签名，不符合民事证据要求。万某公司《情况说明》陈述系吴某某向其购买油罐，但吴某某却无法提供购货合同、支付凭证。在吴某某对商谈合同人员的陈述前后矛盾的情况下，一审法院仍采信其陈述分包价款为审计价的单方陈述。四、吴某某陈述前后矛盾，涉嫌虚假诉讼。1.一审庭审中先是陈述与陈某作谈的油罐合同，后又改为是与杨某谈的。2.吴某某在庭审中陈述某某公司支付了材料款30余万元，与其在起诉状中的主张和陈述相互矛盾。案涉工程（南侧、北侧）审定的合同价款合计为2,900,509.43元，但吴某某仅主张504,586.4元，明显不符合常理。即使吴某某仅主张油罐工程款，其陈述和主张也不符合常理。油罐工程审定造价共为962,860.17元，吴某某陈述某某公司支付了货款30余万元，但其仅主张504,586.4元；而某某公司并未向吴某某支付过任何款项，也未向其所称的供货方万某公司支付任何款项。 吴某某辩称，第一，人民法院结案时根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质相应变更案由，建设工程分包合同纠纷是建设工程合同纠纷项下的四级案由，原审法院不存在超出原告诉请的情况；第二，吴某某已完成举证证明为实际施工人，包括但不限于组织施工、购买工程所需材料、发放工人工资等，反而是某某公司在一审法院明确要求其在庭审后核实案涉工程施工情况以及施工材料的购买情况等前提下，仍逾期不予举证，法院据此认定吴某某为实际施工人符合法律规定；第三，一审判决中针对工程价款有详细的论述，吴某某要求按照工程造价书结算工程款合理；第四，吴某某诉请金额的计算方式为施工的总工程价款减去已支付费用再减去工程分摊的减损费计算得出。 吴某某向一审法院起诉请求：1.判决某某公司立即向吴某某支付工程款504,586.4元；2.判决某某公司向吴某某支付自2024年1月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止的利息；3.判决某某公司承担本案诉讼费、保全担保费、保全费等。 一审法院认定事实：2017年11月27日，某某公司（曾用名：四川某某建设工程有限公司）与重庆中石化某某油料有限公司签订两份《建设工程施工合同》，约定重庆中石化某某油料有限公司将渝湘高速黔江服务区加油站（南侧）防渗灌池改造工程、渝湘高速黔江服务区加油站（北侧）防渗灌池改造工程发包给某某公司施工建设。案涉工程现已施工完毕。庭审中，吴某某陈述，其对案涉两个项目中的油罐和工艺管道工程进行了施工建设，当时是某某公司工地一个叫杨某的找吴某某谈的，没有签订书面合同，款项按照审计金额计算，分摊比例为七分之一，某某公司在案涉项目中支付了材料款30余万元，剩余504586.4元未付，工程中的8个油罐是吴某某购买安装的，没有购买油罐的合同，油罐的费用是之前油罐出卖方与吴某某有经济往来，在其应付吴某某的款项中抵扣，工人工资是吴某某垫付，施工中某某公司支付了部分材料款。 2024年3月11日，重庆中石化某某油料有限公司出具说明，某某公司承包的案涉工程已验收合格，已支付除质保金之外的全部工程款项。经查阅项目施工过程资料，案涉工程中的加油站工艺管道及油罐制作安装工程承包方安排的现场施工人为徐某某、郑某某、陈某某、***、***、马某某等六人，采用的油罐是江西省某某实业有限公司生产的50m³油罐。 在吴某某提交的案涉项目工资发放表上，有马某某、徐某某、郑某某、***、***及陈某某妻子代签的签名，表上书写有施工工作是受吴某某安排，工资是吴某某支付。吴某某平安银行的交易记录显示，2018年2月15日吴某某向郑某某、陈某某、***、马某某支付了工资表上载明的工资。提交的黔江高速服务区8个油罐铭牌的照片中，铭牌显示油罐系万某公司制造。 2024年1月10日，万某公司出具情况说明，吴某某于2017年12月至2018年1月期间向万某公司采购50m³油罐共计12个，其中4个油罐在2017年12月份按照吴某某的要求送至沪渝高速三店服务站加油站，8个油罐在2018年1月按照吴某某的要求送货至重庆市黔江区渝湘高速黔江服务区加油站。2024年6月27日出具情况说明，说明吴某某于2017年12月至2018年1月期间在万某公司采购的12个50m³油罐，价格为45,000元/个（不含运费），鉴于吴某某之前存在以万某公司名义承接项目，业主方工程款系支付到公司，故其采购的前述油罐的价款由公司在应支付给吴某某的款项中直接扣除结算。 案涉的两个工程经中国石某销售股份有限公司重庆石油分公司委托重庆华某工程造价咨询公司结算审核，2021年9月18日出具了审核报告，渝湘高速黔江服务区加油站南站防渗罐池改造工程定案金额为1,401,407.08元，项目工程汇总表第五项：油罐、工艺管道工程审定金额为482,588.51元；渝湘高速黔江服务区加油站北站防渗罐池改造工程定案金额为1,499,102.35元，项目工程汇总表第五项：油罐、工艺管道工程审定金额为480,271.66元。在投资项目结算审核定案表的施工单位栏上有某某公司及杨某盖章，建设单位栏上盖有重庆中石化某某油料有限公司的印章和签字。 吴某某提交的微信聊天记录显示，在微信群名为“黔江服务区沟通群”里，吴某某曾向微信名为中创杨某和成都中创***催收过案涉工程款，吴某某陈述中创杨某就是某某公司的法定代表人，某某公司陈述不知道微信群里杨某是不是公司法定代表人杨某。 另查明，四川某某建设工程有限公司于2019年7月16日更名为“某某国际建设集团有限公司”。庭审中，某某公司对涉案工程油罐的采购不清楚，一审法院要求其在一周之内回复涉案项目油罐采购、品牌、供应商等情况，某某公司未予以回复。 一审法院认为，渝湘高速黔江服务区加油站南、北站防渗罐池改造工程系某某公司承建，某某公司陈述案涉工程中的油罐、工艺管道工程是其自己施工建设完成，否认其与吴某某之间具有合同关系。吴某某、某某公司之间形成事实上建设工程施工合同关系，理由：首先，某某公司作为专业的建设工程公司，在指定时间内未能提供油罐采购安装、工艺管道工程施工相关证据，明显与专业建筑工程公司管理水准不符；其次，从吴某某提供的业主方重庆中石化某某油料有限公司的说明、工资发放表、吴某某银行交易记录、案涉工地油罐铭牌照片、万某公司出具的情况说明、微信聊天记录截屏、结算报告书等证据看，涉案工程实际使用万某公司油罐，万某公司也出具证明系吴某某采购，现场施工工人名单有业主方重庆中石化某某油料有限公司出具说明予以证明，工人工资发放也系吴某某发放，吴某某手中也持有结算报告书原件，吴某某虽未提供施工合同等直接证据证明双方的建设工程施工合同关系，但上述证据已达到高度盖然性，能够证实吴某某对某某公司承包的案涉油罐、工艺管道工程进行了施工建设。因此，吴某某与某某公司之间成立事实上的建设工程分包合同关系。吴某某系自然人，无建设工程承包资质，其与某某公司成立的建设工程分包合同为无效合同，但其施工的油罐、工艺管道工程已经验收合格，吴某某可参照约定向某某公司请求支付工程价款。 关于渝湘高速黔江服务区加油站南、北站防渗罐池改造工程中油罐、工艺管道工程的价款，因某某公司否认吴某某对油罐、工艺管道工程进行了施工建设，双方之间未进行结算。本案可以参照某某公司与业主方的工程结算审核报告计算工程价款，理由：首先，现双方均未提供证据证明关于涉案工程价款的计价方式，即使本案关于工程价款的争议进入司法鉴定程序，但是双方均不能提证据按照合同价鉴定，那么只能做工程造价鉴定，实践中，工程造价往往高于合同价，本案不进行司法鉴定确认工程价款并不损害付款方即某某公司的利益；其次，虽然总包方转包、分包的工程价款往往低于总包方与业主方的合同价格，但从现有证据看，能够证明涉案工程系吴某某进行施工，某某公司作为专业的建设工程施工企业未提供涉案项目系其自身施工或分包他人施工的相关证据，而否认吴某某的施工行为，明显与其专业水准不符，属不诚信行为，故本案依据其与业主方的结算价款予以认定涉案工程款，也是对其不诚信行为的否定性评价；再次，根据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条的规定，价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，某某公司与业主方的工程结算审核报告确定的金额本身也是订立合同时履行地的市场价格的展现，本案可以参考。因此，参照工程结算审核报告计算工程价款，不会导致双方利益失衡，工程结算审核报告中的项目工程汇总表中载明有油罐、工艺管道工程的审定金额，确认渝湘高速黔江服务区加油站南站防渗罐池改造工程中的油罐、工艺管道工程造价为482,588.51元；渝湘高速黔江服务区加油站北站防渗罐池改造工程中的油罐、工艺管道工程造价为480,271.66元，两项合计962,860.17元。除去吴某某自认已付部分材料款及分摊比例，现吴某某主张剩余工程款504,856.4元未付，予以支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，某某公司对案涉工程中已付款金额负有举证责任，但其未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果。 关于吴某某主张的利息，吴某某施工的油罐、工艺管道工程已经验收且交付使用，在未有工程款支付约定的情形下，支持从起诉之日即2024年5月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息。 关于保全费、保全担保费，保全费系吴某某为保证其债权实现的实际支出，予以支持，当事人申请财产保全时可以采取多种担保方式，并非必然产生保全担保费用，双方也无关于保全担保费的约定，故不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百七十六条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、某某公司于判决生效之日起十日内支付吴某某工程款504,586.4元及利息（利息以504,586.4元为基数，从2024年5月9日起至支付完毕之日止，按一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回吴某某其他诉讼请求。案件受理费8846元，减半收取4423元，保全费3043元，均由某某公司负担。 本院二审中，上诉人某某公司提交了以下证据：第一组证据，一审庭审笔录，拟证明吴某某对与某某公司商谈建设工程分包合同的具体人员前后做了不一致的陈述。第二组证据：1.某某公司与重庆驰某工贸有限责任公司（以下简称驰某公司）《（热卷）买卖合同（固定价格）》一份、某某公司与重庆稳某物资有限公司（以下简称稳某公司）《（钢管）买卖合同（固定价格）》一份、转账记录四份，拟证明某某公司通过购买热卷、钢管进行加工的方式购买的案涉项目油罐；2.某某公司与重庆全某建设工程机械设备租赁有限公司签订的《机械（设备）租赁合同》一份，拟证明某某公司租用了挖机对案涉工程油罐基坑进行挖掘，租用了50吨吊车对案涉项目的油罐进行了安装；3.某某公司与重庆市永川区远某建筑劳务有限公司签订《劳务协作合同》两份、支付凭证一份，拟证明某某公司将案涉项目的劳务分包给了重庆市永川区远某建筑劳务有限公司。第三组证据，某某公司申请证人陈某作出庭作证。拟证明吴某某并未实际参与案涉项目。经被上诉人吴某某质证认为，一审庭审笔录第四页当时陈述是找陈某作谈的系口误，同时已经在庭审笔录中进行了修正。对第二组证据真实性合法性关联性无异议，但是达不到某某公司的证明目的。机械（设备）租赁合同、劳务协作合同真实性无法核实，没有原件，合法性由法院依法认定，不认可其关联性。只能证明某某公司跟案外人的合同关系，不能证明其实施防渗罐工程。证人陈某作陈述其为某某公司员工，签订了内部协议。从证人证言可以看出案涉项目防渗罐部分是其跟***沟通联络的，而***与吴某某是合伙关系，同时吴某某对防渗罐部分进行了实际施工。 二审诉讼中，被上诉人吴某某提交了以下证据：1.***的《情况说明》一份。2.驰某公司、稳某公司分别出具的《情况说明》。拟证明吴某某实际施工案涉项目，吴某某跟***是合伙关系。经某某公司质证认为，***的情况说明真实性以法院核实为准，但该证据的内容恰好说明了吴某某不具有起诉的资格，某某公司和***个人不存在合同关系，也不存在***将合同转给吴某某实施的问题。对于驰某公司、稳某公司的情况说明，从内容看是提交给某某公司的，但某某公司并没有收到。另外驰某公司、稳某公司的情况说明是一审开庭之后才形成的，和万某公司的情况说明均没有经过一审质证，但一审法院作为认定案件事实的根据，违反了法律程序。两份情况说明所陈述的某某公司付款属实，但某某公司既不是按照吴某某的委托支付也不是支付的材料款，而是按照与驰某公司、稳某公司的买卖合同支付的代为加工购买油罐的款项。 本院审查认为，对某某公司提交的一审庭审笔录予以认定。对两份买卖合同、转账记录四份予以认定。某某公司与重庆全某建设工程机械设备租赁有限公司签订的机械设备租赁合同一份，某某公司与重庆市永川区远某建筑劳务有限公司签订的劳务协作合同两份、支付凭证一份一审已提交不作为二审新证据认定。对吴某某提交的驰某公司与稳某公司的情况说明、***的情况说明、陈某作的证言是否认定将在后文一并评述。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：吴某某与某某公司之间是否存在合同关系，一审判令某某公司支付吴某某工程款及资金利息是否正确。对此本院评析如下： 首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，吴某某一审中陈述其与某某公司法定代表人杨某联系承包的案涉项目，工程款按照审计金额计算，分摊比例为七分之一，对此，某某公司不予认可，吴某某应当承担举证责任，但其未提交双方签订有书面合同或者其他能够佐证存在口头合同的相关证据。二审中，某某公司申请证人陈某作出庭证实其将油罐采购事宜交给***处理，吴某某举示的***的情况说明，称***将案涉加油站防渗改造项目的工艺管道制作安装和油罐制作安装工程交给吴某某进行实际施工。据此，吴某某主张案涉项目是某某公司分包给他的，除了自己的陈述之外，没有举示任何证据予以证明，故吴某某主张的其向某某公司承包案涉项目的事实不足以认定。对于吴某某提交的万某公司的情况说明，称吴某某向万某公司采购了案涉项目的油罐，但吴某某并未提交双方签订的买卖合同或者付款依据、发票，不能认定案涉油罐系吴某某采购。吴某某支付郑某某、陈某某、***、马某某等工人工资的事实即使成立，也不能当然认定与案涉项目有必然联系。并且吴某某自认与***系合伙关系，不能排除吴某某代为***办理相关事宜的可能性。据此，吴某某主张与某某公司形成了事实上的建设工程合同关系，本院不予支持。 其次，吴某某主张的工程结算价款是依据业主方与某某公司的工程结算审核报告。由于吴某某主张与某某公司存在合同关系的事实不能认定，其进而主张按照审计金额计算，分摊比例为七分之一的事实亦不能认定，故吴某某主张按照业主方与某某公司的工程结算审核报告，计算案涉工程结算价款为962,860.17元，某某公司尚欠其工程款504,586.4元，缺乏相关证据证明，对该主张本院不予支持。 综上所述，某某公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销重庆市黔江区人民法院(2024)渝0114民初2749号民事判决； 二、驳回吴某某的全部诉讼请求。 一审案件受理费8846元，减半收取4423元，保全费3043元，由被上诉人吴某某负担。二审案件受理费8846元，由被上诉人吴某某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月二十七日 法官助理*** 书记员*** -1-