陕西华衡城市建设有限公司与富平县雅风丽图文化传媒有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 (2024)陕05民终2621号 上诉人（原审被告）：陕西华衡城市建设有限公司，住所地陕西省西安市经开区凤城八路风景御园第20幢1单元11016室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西一元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西一元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：富平县雅风丽图文化传媒有限公司，住所地渭南市富平县城关街道办陶艺社区乔山路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西省富平县城关法律服务所法律工作者。 上诉人陕西华衡城市建设有限公司（以下简称华衡公司）因与被上诉人富平县雅风丽图文化传媒有限公司（以下简称雅风公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服富平县人民法院(2024)陕0528民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华衡公司委托诉讼代理人***、被上诉人雅风公司委托诉讼代理人***参加诉讼。本案现已审理终结。 华衡公司上诉请求：1.撤销富平县人民法院（2024）陕0528民初230号民事判决，发回重审或者改判，改判为上诉人支付被上诉人剩余工程款924989.21元。2、一、二审诉讼费、一审鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、2020年9月12日原被告签订《富平县唐丰陵生态文化旅游景区建设项目装饰布展专业分包施工合同》，合同约定由上诉人将工程名称为富平县唐丰陵生态文化旅游景区建设项目的装饰布展专业分包给被上诉人，合同价款暂定为2150000元，第五条5.1条约定付款进度，5.5约定工程竣工结算条件满足后，乙方应在七日内提交结算报告及完整的结算资料，甲方进行审核，分包工程结算必须经过甲方项目经理签字后方才生效；合同附件四附单项单价报价表；整个合同没有约定双方确定的单价以及总造价，而华睿诚项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，工程造价鉴定金额为2003744.954元，该鉴定结论存在以下问题导致该鉴定结论错误：首先在作出该鉴定造价时所依据的华衡公司与雅风公司签订的《富平县唐丰陵生态文化旅游景区建设项目装饰布展专业分包施工合同》中各分项的报价价格没有法律和事实依据，在对价格约定不明的情况下应以市场价为准。其次，在鉴定现场，鉴定人员未对双方合同附件四《1-1基础装饰施工布展报价表》中“三、基础装饰”第1、2、3、4、5、9、10分项进行勘验，对“四、布展部分”的第1项也未进行测量，对“五、灯具安装”的第1项强弱电线路配电设施也未进行当场测量勘验，以及上诉人也未收到合同附件四《1-1基础装饰施工布展报价表》第一项包含的所有内容，而鉴定意见书却对于该部分未实际测量项目均是以施工、竣工图纸为鉴定依据，施工、竣工图纸均没有经过上诉人确认，不具有真实性。在本案中，鉴定机构以不具真实性的图纸以及合同所附报价表做了造价，明显不符合鉴定程序要求。第三、对于涉案工程旅游服务中心进门处门廊吊顶部分，合同中并未涉及，且上诉人并未与被上诉人约定该部分施工，在现场勘验过程中，被上诉人也认可该项目增项为业主方提出，所以该部分应该由被上诉人向业主方主张，而不是向华衡公司主张。二、上诉人与被上诉人之间的《富平县唐丰陵生态文化旅游景区建设项目装饰布展专业分包施工合同》合同第五条5.4约定：工程竣工条件-分包范围内的工程全部完成，并经甲方、监理方验收合格，分包工程的全部技术、质量、管理资料整理齐全六套，并交付甲方验收合格。被上诉人至今未向上诉人提交任何验收材料以及相关手续，导致工程无法进行结算，才会产生本案6万元的鉴定费，该费用是由于被上诉人不按照合同约定的验收程序提请验收导致的费用，应该由被上诉人自行承担，同时上诉人认为60000元鉴定费用过高。本案的一、二审诉讼费以及保全费也应由被上诉人承担。三、本案剩余未付款项应为924989.21元，一审法院根据错误的鉴定结论认定未付工程款1303744.94元，比《富平县唐丰陵生态文化旅游景区建设项目》的总造价中关于装饰布展部分的造价1624989.21元，多378755.73元，上诉人认为根据双方约定应以《富平县唐丰陵生态文化旅游景区建设项目》的总造价中关于关于装饰布展部分的造价为准。 雅风公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人与被上诉人施工合同分包方式为全费用综合单价分包，且该合同内附有造价清单，双方对该合同真实性合法性均认可，故鉴定机构以该合同约定及合同报价清单来作为鉴定依据符合双方约定及法律规定；2.在鉴定过程中，鉴定人员严格按照鉴定程序对涉案工程进行鉴定，对施工现场做出鉴定，上诉人参与鉴定，对鉴定未提出异议，鉴定结果作出后，截止本次开庭，上诉人未向法院提交重新鉴定的申请，也未要求鉴定人出庭作出说明，故该鉴定结果合法有效。施工项目完工后，被上诉人多次要求与上诉人进行结算，上诉人均拖延，加之施工项目已经投入施工，故造成6万元鉴定费应当由上诉人自行承担，本案的裁判依据应该以鉴定结果为准，业主方出具的造价对上诉人与被上诉人不产生效力。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。 雅风公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款1450000元及利息（利息自2020年10月23日起按同期人民银行贷款基准利率计算至欠款全部清偿完毕时止）；2、本案诉讼费由被告承担。后案涉工程经一审法院委托鉴定，原告遂变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告工程价款1316624.94元及逾期利息（利息自2020年10月23日起按照LPR计至清偿之日）；2、被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费、鉴定费。 一审法院认定事实：2020年9月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《建设工程专业分包协议》，工程名称：富平县唐丰陵生态文化旅游景区建设项目，工程概况：新建游客服务中心970平方米、新建广场3030平方米、提升巡护步道1100米、民宿改造提升及配套等工程。分包方式：全费用综合单价。分包范围：富平县唐丰陵生态文化旅游景区建设项目装饰布展专业分包。工期：2020年9月12日开工，2020年10月22日专业分包工程竣工，共40日。合同价款暂定（提供3%增值税专用发票）2150000元。合同5.1约定：本工程有预付款，合同签订后甲方付至总造价的50%，工程干到80%时付款至总造价的80%，工程竣工验收合格后付至总造价的97%。剩余3%验收合格保修期贰年后，甲方向乙方付清剩余工程款项。同时，甲方按照上述约定支付乙方工程进度款前，乙方应向甲方提供当月完成工程款100%的增值税专用发票。5.4及5.5约定工程竣工结算条件：1、分包范围内的工程全部完成，并经甲方、监理单位验收合格；2、工程竣工结算条件满足后，乙方在七日内提交结算报告及完整结算资料，甲方进行审核，分包工程必须经甲方项目经理签字后才有效。合同签订后，原告完成了工程，但双方并未对案涉工程进行结算，同时双方亦未按照合同5.1的约定依工程进度开具发票及支付工程款。被告分别2021年2月25日、2023年1月18日向原告付款共计700000元，原告亦向被告开具了合同约定的发票。2022年5月30日，案涉游客服务中心正式运营。案件审理中，原告向一审法院申请案涉工程造价鉴定，经一审法院委托，华睿诚项目管理有限公司于2024年5月15日出具华睿诚价鉴字【2024】17号工程造价鉴定意见书，案涉工程造价为2003744.94元（其中依合同约定的工程价款1944505.32元，增项及变更部分所涉价款为59239.62元），原告为此支出鉴定费60000元。 一审法院认为，原、被告签订的《建设工程专业分包协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，均应自觉遵守。原告已按合同要求完成工程，双方虽未结算，但案涉工程已实际交付使用，被告应向原告支付工程款。本案工程造价款经一审法院委托有资质的鉴定机构出具工程造价鉴定意见书，被告虽对鉴定意见书提出异议，但不要求鉴定人出庭说明情况亦不申请重新鉴定，且一审法院亦组织鉴定机构就被告提出问题进行答复，故一审法院对该鉴定意见书予以认可。对于案涉工程实际施工过程中的变更和增项部分，被告不认可，但案涉工程已经运营投入使用超过2年，且为本案工程不可分割的一部分，对该部分价款应计入应付工程款项（此部分包含在鉴定意见书工程总造价中）。原告请求自2020年10月23日起按照一年期贷款利率计算支付逾期付款利息的请求，一审法院部分予以支持，综合本案案情，该逾期付款利息自起诉之日起计算更能平衡双方利益。原告亦应在被告付款前按照合同约定出具付款金额的增值税发票。原告诉请的鉴定过程中未发现实物部分的12880元，因鉴定过程中无实物，原告亦无其他证据佐证，故一审法院对该部分不予支持。原告关于（保全）担保费的请求，双方合同无约定，一审法院不予支持。综上，原告诉讼请求应部分予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条、第二十七之规定，判决：一、被告陕西华衡城市建设有限公司于判决生效后十五日内支付原告富平县雅风丽图文化传媒有限公司工程款1303744.94元及逾期付款利息（利息以1303744.94元为基数，从起诉之日即2024年1月18日起按照同期贷款市场报价利率计付至债务清偿完毕之日）。二、原告富平县雅风丽图文化传媒有限公司于判决生效后七日内向被告陕西华衡城市建设有限公司出具上述工程款金额（1303744.94元）3%的增值税专用发票。三、驳回原告富平县雅风丽图文化传媒有限公司其他诉讼请求。案件受理费17850元、诉讼保全费5000元、鉴定费60000元，合计82850元，由原告富平县雅风丽图文化传媒有限公司负担1850元，由被告陕西华衡城市建设有限公司负担81000元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：鉴定意见能否作为本案定案依据及鉴定费、诉讼费的负担问题。一、关于鉴定意见能否作为定案依据，华衡公司上诉提出以下问题：第一，鉴定机构依据《富平县唐丰陵生态文化旅游景区建设项目装饰布展专业分包施工合同》各分项报价价格确定工程造价没有法律和事实依据；第二，未对工程部分项目进行勘验、测量；第三，工程旅游服务中心进门处门廊吊顶部分合同中未涉及，不应向上诉人主张。但上述三个问题，在鉴定意见作出后，华衡公司已提出异议，鉴定机构已作出书面回复。华衡公司未要求鉴定人出庭接受质询，亦未申请重新鉴定。本案鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定意见可以作为本案定案依据。华衡公司认为未付工程款为924989.21元，缺乏依据，不予支持。二、关于鉴定费、诉讼费的负担问题，本案鉴定系一审法院依法委托，费用由鉴定机构核算，华衡公司认为鉴定费用过高缺乏依据。一审判决根据本案诉讼请求支持比例以及案件具体情况，决定双方诉讼费、鉴定费的负担金额，并无不当。 综上，华衡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7374.91元，由上诉人陕西华衡城市建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十一日 法官助理*** 书记员***