中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司与某某、江苏新时代新型建材有限公司等侵权责任纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏09民终1751号

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司。

法定代表人：廖文常，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴琪，江苏一正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1963年7月22日出生，汉族，住江苏省射阳县。

委托诉讼代理人：秦悦，江苏东界律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍湖，江苏东界律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：江苏新时代新型建材有限公司，住所地江苏省阜宁县开发区黄河路南富建工业园东侧。

法定代表人：姜军安，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：江苏永固混凝土有限公司，住所地江苏省阜宁县黄河路30号。

法定代表人：罗木春，该公司总经理。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭欣立，江苏众想律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1977年4月10日出生，汉族，住江苏省阜宁县开发区。

被上诉人（原审被告）：徐以红，男，1971年9月19日出生，汉族，住江苏省滨海县。

被上诉人（原审被告）：钱亚飞，男，1973年7月29日出生，汉族，住江苏省。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：顾家君，江苏阜一律师事务所律师。

原审第三人：江苏省嘉园建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市开放大道437号综合办公楼2-4号。

法定代表人：孙美琴，该公司总经理。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人民财保长沙公司）因与被上诉人***、江苏新时代新型建材有限公司（以下简称新时代建材公司）、江苏永固混凝土有限公司（以下简称永固混凝土公司）、**、徐以红、钱亚飞、原审第三人江苏省嘉园建设工程有限公司（以下简称嘉园公司）侵权责任纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初5406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭审理。上诉人人民财保长沙公司的委托诉讼代理人吴琪，被上诉人***的委托诉讼代理人秦悦、伍湖，被上诉人新时代建材公司、永固混凝土公司的委托诉讼代理人郭欣立，被上诉人**、徐以红、钱亚飞的委托诉讼代理人顾家君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

人民财保长沙公司上诉请求：撤销江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初5406号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院遗漏当事人，在一审中上诉人已经申请追加国网江苏省电力公司阜宁县供电公司，但一审法院未予准许，损害了我司的合法权益。2.一审法院责任比例认定不当，仅认定钱亚飞承担赔偿责任，最后实际是由我司负责赔偿，但对被上诉人新时代建材公司、永固混凝土公司等均认定无责，明显不公。3.根据商业险条款的免责条款，我司不应当承担赔偿责任。4.一审法院认定误工费标准过高。

***辩称，答辩人本身是包工头，后来跟着孙某做工，孙某是以大工工资跟答辩人结算工资，答辩人跟孙某做了7个月，去年工资是每天220元，现在大工工资已经涨到每天260元，一审中孙某也到庭作证，所以一审法院认定答辩人误工费是有依据的。

新时代建材公司、永固混凝土公司辩称，上诉人认为答辩人将工程分包给他人这是不存在的，答辩人两公司仅是与**、徐以红、钱亚飞之间签订协议，双方之间形成了混凝土运输关系，该法律关系属于承揽关系。现由于承运人证件齐全，答辩人选任没有过错，所以不应当承担赔偿责任。

**、徐以红、钱亚飞辩称，1.如果要认定供电公司的责任，就必须举证证明供电公司的高压电网在设计、建设方面存在违反国家规定的证据。目前上诉人未能提供任何证据，因此上诉人要求追加供电公司以及要求供电公司在本案中承担责任依据不足。2.在本案中，***在施工过程中并无明显的过错，一审法院已经查明电击伤是属于常人意想不到的事件，这有别于施工过程中的砸伤或跌伤，因此一审法院对于该意想不到的事件未认定***的责任，答辩人认为是合理的。3.关于保险免责条款，首先该条款属于格式条款，保险法也规定了对于格式条款的理解存在争议的时候，应当作出对保险公司不利的解释。上诉人提出的该条款存在明显理解上的争议，特别是由此造成的人身伤亡，该处的“此”不能按照保险公司单方面理解即所有的人身伤亡，而应该作出因该句前面半句的原因造成的人身伤亡这种理解，而本案中并非是由于财物损失造成的人身伤亡。另外本案事故虽然不是交通事故，但是由于本案被保险车辆是特种车辆，其保险责任涵盖作业事故。4.一审法院考虑到如计算***的误工费，应当按照其实际减少的工资损失为依据，而***实际已经领取了22天的工资，所以在计算***误工费时就扣除了22天工资。

嘉园公司未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令新时代建材公司、永固混凝土公司、**、徐以红、钱亚飞、嘉园公司、人民财保长沙公司赔偿***人身损害损失47490元（其中住院伙食补助费1590元、营养费900元、护理费9000元、误工费33000元、交通费3000元；2.诉讼费由新时代建材公司、永固混凝土公司、**、徐以红、钱亚飞、嘉园公司、人民财保长沙公司承担。

一审法院审理查明，第三人嘉园公司承建江苏天地丰科技有限公司1-5号粮库工程，于2017年11月2日与被告新时代建材公司签订《建设工程预拌混凝土供需合同》，合同约定由新时代建材公司向嘉园公司提供天地丰科技有限公司1－5号粮库工程所需预拌混凝土。新时代建材公司将上述混凝土供应合同转由被告永固混凝土公司代为履行。永固混凝土公司与**于2018年6月26日签订协议（借泵）一份，约定永固混凝土公司在泵车紧张情况下若外借泵车，优先借用**的泵车（贵Ｊ×××××、苏Ｊ×××××），价格为每立方21元。协议另约定永固混凝土公司借用**的泵车使用，**在无特殊情况下必须随叫随到，不得影响永固混凝土公司的供货。协议还约定**在泵送时必须服从施工方管理，必须文明施工，严格遵守安全规范，若不遵守安全规范，出现任何事故与永固混凝土公司无关等。

2018年9月9日上午，钱亚飞驾驶JAT865泵车为天地丰科技有限公司1－5号粮库工程的建筑工地运送混凝土，在停车泵送混凝土时，钱亚飞操作泵臂因靠近上空的高压线，引起电弧电流，导致手持泵车软管正在混凝土浇灌作业的原告***被电击。***受伤后被送至阜宁县人民医院抢救，后送至盐城市第一人民医院住院治疗，诊断为：高压电击伤；右手、右大腿及左足电击伤5%。入院后，对***进行抗炎、补液、换药、手术等对症支持治疗，行烧伤清创术、行双下肢扩创+VSD负压吸引+人工真皮覆盖术，于2018年10月9日出院。后因电击伤后左足破溃，***于2018年10月9日至射阳人民医院住院治疗，于10月30日出院。因上述治疗，***计花去医疗费用99602.72元，其中被告**垫付15000元。另查明，**、徐以红、钱亚飞合伙购买牌号为JAT865的涉案泵车，由钱亚飞驾驶操作。钱亚飞持有驾驶证、泵车操作证和从业资格证。涉案泵车在人民财保长沙公司投保了交强险和限额为100万元、不计免赔商业三者险，保险期间为2017年11月12日至2018年11月11日。在商业三者险保险合同第二十六条中，关于保险人免责条款第七款约定：“在作业中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的毁损及由此造成的人身伤亡”，保险人不承担赔偿责任。第三十三条第一款约定：“保险人对被保险人给第三者造成的损害，可以直接向该第三者赔偿”。应***的申请，经阜宁县人民调解委员会驻一审法院调解工作室委托，江苏医药职业学院司法鉴定所作出司法鉴定意见为：第一次住院费用中“硝苯地平控释片（84.57元）”，第二次住院费用中“硝苯地平控释片（84.57元）”主要用于高血压、冠心病等治疗，与本次外伤无关；***某电击伤所致损伤不构成本标准所示之残疾等级；***伤后误工期以150日为宜，护理期以90日为宜，营养期以60日为宜。在本案诉讼中，***申请的证人孙某到庭作证，孙某证明***多年从事建筑工程的施工，***受其雇佣，日工资为220元。孙某另证明***受伤后，孙某已支付其22天工资。

一审法院认为，***在嘉园公司承建工程的工地施工时因事故受伤，因造成损害是第三人侵权所致，***除应获得工伤赔偿外，另有权向侵权人主张侵权赔偿，故***主张侵权赔偿符合法律规定。本案的争议焦点为：1.本案事故是否属于商业三者险的理赔范围；2.本起事故责任如何确定；3.本起事故是否适用商业三者险合同中约定的免责条款；4.如何确定***的损失。

（一）关于本案事故是否属于商业三者险的理赔范围的问题。在涉案车辆投保的商业三者险保险合同第三十三条第一款约定：“保险人对被保险人给第三者造成的损害，可以直接向该第三者赔偿”，另《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，据以上合同约定和法律规定，***某被保险车辆遭受人身损害，有权向保险人人民财保长沙公司直接主张赔偿。本案虽为侵权之诉，但**、徐以红、钱亚飞已为事故车辆在人民财保长沙公司投保交强险和商业三者险，人民财保长沙公司按照合同约定负有代为赔偿责任，故***在侵权之诉中要求人民财保长沙公司承担赔偿责任符合法律规定。本案事故是泵车泵送混凝土作业时发生，并非道路交通事故，故不属于交强险的理赔范围。商业三者险的理赔范围为保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额进行赔偿。故商业三者险的理赔范围并非局限于交通事故，也应包括投保车辆在施工作业过程中造成的他人损害。本案事故泵车是在施工作业中造成***的损伤，故人民财保长沙公司应当按照合同约定，在**、徐以红、钱亚飞应承担的赔偿责任范围内，并在保险限额内承担赔偿责任。

（二）关于本起事故责任如何确定的问题。本起事故发生的原因是钱亚飞操作泵车时，泵臂靠近上空的高压线引起电弧电流，导致手持泵车软管的***被电击受伤。***在正常施工作业中，泵车引起电弧电流是***无法预料和防范的，故***对本起事故自身不存在过错。永固混凝土公司与**签订协议，约定永固混凝土公司在泵车紧张情况下若外借泵车，优先借用**、徐以红、钱亚飞的泵车，并约定价格为每立方21元。**、徐以红、钱亚飞是以完成一定工作成果作为交付对象获取报酬，其与永固混凝土公司之间属于承揽关系。因承揽合同系承揽人独立完成所承揽的业务，在完成承揽业务的过程所负风险及法律责任由承揽人自行承担。钱亚飞持有泵车的驾驶证、操作证和从业资格证，永固混凝土公司作为承揽合同的定作方，在承揽中对指示、选任并无过错，故新时代建材公司、永固混凝土公司在本起事故中不存在过错，不应承担赔偿责任。***的受伤是因泵臂靠近高压线引起电弧电流所致。一审法院认为，靠近高压线易引起电弧，是常人应当知晓的常识，钱亚飞理应也知晓，其在操作泵车泵送作业时应当避免靠近高压线。但钱亚飞在操作泵车时泵臂过分靠近高压线，引起电弧电流，并致***被电击，对此钱亚飞存在过错。**、徐以红、钱亚飞承揽混凝土泵送业务，在承揽过程中独立完成承揽的事项，现造成***的损伤，因此产生的损失应由其独立承担。

（三）关于本起事故是否适用商业三者险保险合同中约定的免责条款的问题。本案事故车辆投保的商业三者险保险合同中约定，因“在作业中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的毁损及由此造成的人身伤亡”，保险人免除赔偿责任。人民财保长沙公司据此认为，本起事故是因泵臂震动导致靠近高压线，并致***的损伤，应当适用上述免责条款。保险合同约定的上述免责条款应当理解为，作业中因机械震动、移动或减弱支撑造成的财物毁损以及由上述原因导致的财物毁损造成的人身伤亡，保险人免于承担赔偿责任。本案***是因泵车引起电弧电流造成损伤，并非因财物毁损导致受伤，故不应适用上述免责条款，人民财保长沙公司的上述辩解，不予采信。

（四）关于如何确定原告***损失的问题。关于住院伙食补助费，***于2018年9月9日受伤后被送至阜宁县人民医院抢救，后转至盐城市第一人民医院住院治疗，于2018年10月9日出院。后因电击伤后左足破溃，***于2018年10月9日至射阳人民医院住院治疗，于10月30日出院。***先后住院计53天，按照每天30元标准计算，住院伙食补助费计1590元；关于营养费，江苏医药职业学院司法鉴定所作出的司法鉴定意见营养期限为60日，按照每天15元标准计算，营养费计900元；护理费，司法鉴定意见护理期限为90日，按照每天80元标准计算，护理费为7200元；误工费，司法鉴定意见误工期限为150日，按照***日工资220元标准计算，计为33000元，扣减孙某已支付其22天工资计4840元，仍需赔偿28160元；交通费，根据***就医情况，酌定交通费为500元。上述费用合计38350元，应由**、徐以红、钱亚飞赔偿。因事故车辆在人民财保长沙公司投保商业三者险，故该赔偿由人民财保长沙公司承担。另**、徐以红、钱亚飞主张已垫付医药费15000元，要求人民财保长沙公司予以返还。***的损失应由人民财保长沙公司在商业三者险中予以理赔，**、徐以红、钱亚飞已垫付的费用应当由人民财保长沙公司予以返还，故**、徐以红、钱亚的上述请求依法准许。其他当事人为***垫付的费用，因在本案中未有主张，可另行主张。判决：一、***某事故造成的损失：住院伙食补助费计1590元、营养费计900元、护理费为7200元、误工费28160元、交通500元，**、徐以红、钱亚飞垫付的医疗费15000元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在商业三者险理赔限额内赔偿53350元，其中向***支付38350元，向**、徐以红、钱亚飞支付15000元，限于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费494元，由***负担99元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担395元。

二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于一审法院对***的损伤责任认定是否恰当的问题。本案中，嘉园公司承建了江苏天地丰科技有限公司的工程后，与新时代建材公司签订《建设工程预拌混凝土供需合同》，新时代建材公司将上述混凝土供应合同转由永固混凝土公司代为履行，遂永固混凝土公司与**签订（借泵）协议，该泵车系**、徐以红、钱亚飞三人合伙购买，在钱亚飞操作泵车的过程中，因泵臂靠近上空的高压线引起电弧电流，最终导致手持软管的***被电击受伤。本次事故中泵车引起电弧电流并非***能够预料或防范，故一审法院认定***在此次事故中不承担责任并无不当。又因根据永固混凝土公司与**签订的（借泵）协议能够认定双方之间系承揽关系，因钱亚飞具有驾驶泵车的操作证、驾驶证以及从业资格证，故永固混凝土公司作为承揽合同的定作方，在承揽活动中并不存在指示或者选任过错，故一审法院认定新时代建材公司、永固混凝土公司不承担赔偿责任亦无不当。另，本案系***在雇佣期间，因钱亚飞操作泵车过程中引起电弧电流导致其受伤，故***主张直接侵权人钱亚飞以及工程的承包方等主体承担赔偿责任。因事发泵车在上诉人处投保了商业三者险，故一审法院认定上诉人人民财保长沙公司在商业三者险范围内承担赔偿责任并无不当。至于上诉人申请追加国网江苏省电力公司阜宁县供电公司参与诉讼，因与本案并非同一法律关系，一审法院未予准许并无不当。如上诉人有证据证明国网江苏省电力公司阜宁县供电公司架设的高压线路存在设计或架设缺陷，可另行主张。

关于本案是否适用商业三者险合同约定的免责条款的问题。在案涉商业三者险保险合同第二十六条中，关于保险人免责条款第七款约定：“在作业中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的毁损及由此造成的人身伤亡”，保险人不承担赔偿责任。结合本案中***的受伤情况并不适用于上述免赔条款，故对该上诉理由，本院不予采信。另，关于***的误工费标准，一审法院结合孙某的证言以及事发时***的做工情况等，酌情认定***的误工费标准为每天220元亦无明显不当。

综上所述，中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费494元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐艳玲

审判员　　吕伟平

审判员　　裴葭嘏

二〇二〇年七月二十日

书记员　　季　政