某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁02民终14270号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月16日出生，汉族，初中毕业，住江苏省连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1984年5月13日出生，汉族，初中毕业，住江苏省连云港市赣榆区。

被上诉人（原审被告）：刁怀民，男，1983年1月1日出生，汉族，初中毕业，住江苏省连云港市赣榆区。

被上诉人（原审被告）：顾绍波，男，1982年8月24日出生，汉族，初中毕业，住江苏省连云港市赣榆区。

被上诉人（原审被告）：江苏新海润建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区，统一社会信用代码91xx9Q。

法定代表人：丁宏发，总经理。

委托诉讼代理人：戴海霞，江苏一正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国建筑股份有限公司，住所地北京市海淀区，统一社会信用代码91xx50。

法定代表人：周乃翔，总经理。

委托诉讼代理人：姚瑶，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：青岛交通机场高速公路建设管理有限公司，住所地山东省青岛市崂山区，统一社会信用代码91xx2H。

法定代表人：崔泽利，总经理。

委托诉讼代理人：郭顺刚，山东天澍律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、刁怀民、顾绍波、江苏新海润建设工程有限公司（以下简称新海润公司）、中国建筑股份有限公司（中建公司）、青岛交通机场高速公路建设管理有限公司（青岛高速公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，判令五被上诉人共同和连带向上诉人支付劳务费或发回重审；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决让被上诉人**一个人承担付款义务是错误的，应判令**、刁怀民、顾绍波三人共同承担付款义务。理由如下：1、庭审中**、刁怀民、顾绍波认可是合伙关系，共同从新海润公司分包了涉案工程：2、新海润称，我们实际将整个工程转包给**、刁怀民、顾绍波；3、**、刁怀民、顾绍波共同在上诉人的结算单上签字确认；4、**、刁怀民、顾绍波均认可从新海润公司收取了工程款，将所收款项用于支付材料款和劳务费，剩余款项由三人进行了分配，刁怀民、顾绍波两人不能只享有权利，而不承担义务。鉴于以上事实，可以认定新海润公司将涉案工程整体转包給**、刁怀民和顾绍波三人，此三人又将劳务部分分包给上诉人***，所以此三人与上诉人之间形成了事实上的劳务分包关系，应对上诉人的劳务费承担连带付款义务。但一审判决以“狭义”的合间相对性原则认为涉案工程的劳务部分是由**个人分包給上诉人，只能让**一个人承担付款义务，明显与事实相背，致使判决结果错误。二、新海润公司应承担连带付款义务，因为新海润公司将工程整体转包给无施工资质的**、刁怀民、顾绍波三人，新海润公司应承担连带给付责任，根据青岛市中级人民法院关于审理工程案件适用法律意见第6条：发、承、转、分包人及实际施工人之问发生纠紛，诉讼主体如何确定?(4)实际施工人为追索工程款、劳务费等，可以将转包人，适法分包人作为被告起诉；(5)为追索工程款、劳务费，实际施工人以发包人为被告起诉的，法院应当追加转包人成违法分包人参加诉讼”。既然规定了以将转包人、适法分包人作为被告起诉，那么让作为违法分包人新海润公司应承担连带付款义务是有法律依据的。三、青岛交通机场高速公路建设管理有限公司和中国建筑股份有限公司应在欠付工程价款范围内对上诉人承担责任。根据庭审查明：案涉的青岛新机场高速公路(一期工程先期实施段)主体工程施工TJ2标设桥梁主体结构工程的建设单位为青岛交机场高速公路建设管理有限公司，施工单位为中国建筑股份有限公司，然后中国建筑股份有限公司投权其名下的全资子公司——中国建筑第八工程局有限公司与江苏新海润建设工程有限公司签订了《建设工程施工分包合间》，但实际的承包人仍为中国建航股份有限公司。后中国建筑股份有限公司将部分工程分包給江苏新海润建设工程有限公司施工，江苏新海润建设工程有限公司新海润公司将工程整体转包给无施工资质的**、刁怀民、顾绍波三人，此三人又将工程的劳务部分分包给上诉人***施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。所以，青岛交通机场高速公路建设管理有限公司和中国建筑股份有限公司应在欠付工程价款范围内对上诉人承担费任。综上，一审判决只让**一个承担给付劳务费的责任是错误的，应判决其他被上诉人承担其同和连带给付责任，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人新海润公司辩称，第一，案涉工程合同约定的价款为22369805.65元，最终工程报审价是1220万元，我公司实际收取的工程款是1030万元，我公司已经支付工程款1068.98万元，已经超额支付，不存在拖欠工程款的问题。第二，上诉人从**、刁怀民、顾绍波处分包了青岛新机场高速公路工程TJ2标段工程中的扎钢筋、支模板和混凝土浇铸等工程项目，上诉人与我方无合同关系，也没有工程的实际施工关系，我方对上诉人无付款义务。因此，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人中建公司答辩称，上诉人与我公司没有合同关系，本案案由为建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，上诉人无权向我方主张权利，且涉案工程由中国建筑第八工程局有限公司发包给江苏新海润建设工程有限公司，中国建筑第八工程局有限公司与中国建筑股份有限公司为母子公司关系，因此，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人青岛高速公路公司，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院上诉人并非实际施工人，根据其与**双方的合同约定，其仅为提供人工劳务，不符合实际施工人应对于工程实际投资包括人工、机械、材料等投入。上诉人与我方没有合同关系，不应承担责任。

被上诉人**、刁怀民、顾绍波未答辩。

原审原告向一审法院起诉请求：1、请求判令**、刁怀民、顾绍波、新海润公司和中建公司连带向***支付劳务费2720473.6元及起诉后利息；2、青岛交通机场高速公路建设管理有限公司在未付工程款范围内承担连带付款义务；3.由5被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：

2018年，中国建筑第八工程局有限公司（总包人）作为甲方与被告新海润（分包人）作为乙方签订了建设工程施工分包合同（基础设施劳务分包工程），合同约定，分包工程名称为青岛新机场高速公司（一期工程先期实施段）主体工程施工TJ2标段桥梁主体结构工程，分包方式为劳务分包，分包合同价款金额为22369805.65元，其中不含税价款为21718257.91元，增值税为651547.74元。开工日期为2018年6月30日开工（暂定），完工日期为2019年5月18日完工，总日历天数为322天。未经甲方书面同意，乙方不得将其债权及合同义务转让给第三人，否则给甲方带来损失，由乙方承担。合同订立日期为2018年8月7日。甲、乙双方在合同协议书、通用条款、及部分附件的公章处加盖公章，并在委托代理人处签字，乙方的委托代理人为贾宏东。收款经办人授权委托书中写明，贾宏东作为新海润公司在涉案工程的收款业务经办人，负责办理收取工程款事宜。附件14中写明项目主管、项目经理贾宏东，安全管理**。

2019年2月，***带工人进驻青岛新机场工地。

2019年5月24日，**作为甲方与***作为乙方，签订了劳务承包合同，载明：“承包单价为：钢筋550元/吨（包括制作、运输、安装及附属的预埋件）；所有模板混凝土为220元/立方米（包括模板的支、拆、养护保温预压场地内模板倒运安全围护、支座安装）。承包方式为：乙方承包所有工程的纯人工劳务，甲方提供所需机械、主材、工具、辅材……，工具要爱护使用，发现违规的一律重罚。由于质量问题造成的返工，材料浪费，罚款均由乙方承担。……四、付款方式为前两个月没有付款，第三个月付完成工程量的60%，待工程结束付85%，年底结清；每月付款比例根据项目部支付比例分配。”

2019年4月5日，**通过银行转账给***10万元；2019年5月10日，**通过银行转账给***5万元；2019年6月1日，贾宏东通过银行转账给***10万元；2019年6月10日，贾宏东通过银行转账给***18万元；2019年6月13日，贾宏东通过银行转账给***10万元，另通过微信给***转账2万元。

新海润公司提交了已支付工程款10689300元清单及收款收条中：2018年11月9日，**出具工程款60万元的收条；2019年1月28日，**出具工程款67万元的收条；2019年1月29日，**出具工程款200万元的收条；2019年4月5日，**出具工程款25万元的收条；2019年5月15日，**出具工程款40万元的收条；2019年5月31日，**出具工程款60万元的收条；2019年6月5日，**出具工程款20万元的收条；2019年8月15日，顾绍波出具工程款172万元的收条；2019年9月29日，顾绍波出具工程款127万元的收条；2019年6月5日，顾绍波出具工程款172万元的收条；2020年1月23日，刁怀民、顾绍波出具工程款200万元的收条，新海润和刁怀民、顾绍波均认可该次实际结算160万元。其余工程款支出有贾宏东对外转账记录11份。

2019年7月10日，经结算，***施工班组关于青岛新机场南枢纽互通主线桥的工程款合计3221573.60元，已接收工程款55万元，余款为2671573.60元。**、顾绍波在项目负责人签认处签字，刁怀民在项目负责人签认处签字并写明“工程量确认无误”。

自2018年11月14日至2020年7月1日，新海润收到中国建筑第八工程局有限公司工程款1030万元。

2020年4月16日，***与**补充结算，零工163个*300元/个=48900元，合计金额48900元。

原、被告双方对以下证据和事实有争议：

一、被告是否是适格主体，应承担什么责任

原告主张，被告新海润与被告**、刁怀民、顾绍波对原告承担连带付款义务。青岛交通机场高速公路建设管理有限公司和中国建筑股份有限公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。案涉青岛新机场高速公路（一期工程先期实施段）主体工程施工TJ2标段桥梁主体结构工程的建设单位为青岛交通机场高速公路建设管理有限公司，施工单位为中国建筑股份有限公司。中国建筑股份有限公司授权其名下的全资子公司——中国建筑第八工程局有限公司与江苏新海润建设工程有限公司签订了《建设工程施工分包合同》，但实际的分包人仍为中国建筑股份有限公司。后**、刁怀民、顾绍波三人借用江苏新海润建设工程有限公司的名义（俗称挂靠）将涉案工程又转包给原告***组织人员施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，青岛交通机场高速公路建设管理有限公司和中国建筑股份有限公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。**、刁怀民、顾绍波与新海润公司之间应是借用资质关系（俗称挂靠），新海润公司虽陈述是将涉案工程整体转包给**、刁怀民、顾绍波三人，但没有签订书面的转包合同，明显不合常理和转包工程的习惯，毕竟涉案工程数额达2000万多元。如果**等三人与新海润之间是转包关系，那么实际施工人与新海润之间没有联系，新海润公司就不会向实际施工人多次支付劳务费，新海润公司以自己的行为表明其一直实际控制和监督者劳务费的支付，**等三人没有完整决定权，双方系挂靠关系。根据山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见第9条，**等三人与新海润应承担连带付款义务。即使新海润与**、刁怀民、顾绍波存在真实的分包，也是违法分包，新海润作为违法分包人，依法也应与**、刁怀民、顾绍波三人承担连带付款义务。新海润陈述将整个工程转包给**、刁怀民、顾绍波，那么工程款应在2000万元以上，但新海润只提供了1000多万元的付款明细，说明涉案工程在多次发包过程中，工程款并没有全部支付完毕。

二、原、被告与新海润之间的关系

原告称，其在施工时都是和**打交道，当时是**叫我来的工地，我起诉刁怀民、顾绍波就是两人在结算单上签字了。

被告新海润称，我们实际将整个工程转包给**、刁怀民、顾绍波，没有签合同。

被告**称，跟被告新海润无合同，口头上约定，一开始是我和贾宏东接触的，后面我带着刁怀民认识的贾宏东，顾绍波是刁怀民带来的，平时是贾宏东说了算的，都听贾宏东的；

被告刁怀民称，2018年**带着我到了项目认识了贾宏东，因投资项目大我又拉着被告三进来，被告三是2018年7月来的，之后是我们三人和贾宏东一块，工程不顺或者缺钱时我们四人商量，决定权还是贾宏东和**。我和**、顾绍波当时没有书面约定，出资也是谁有谁多出，谁没有谁少出，有钱出钱，有力出力。

被告顾绍波称，前期都是**、刁怀民在谈，我都不在，我只是在现场管着干活，给现场工人结算工资和现场机器加油，新海润和三人之间都没有协议。

一审法院认为，该案争议焦点为：一、被告中谁应当支付工程款；二、原告能否主张工程款利息。

关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告未提交证明其所主张的工程款与被告中国建筑股份有限公司、被告青岛交通机场高速公路建设管理有限公司之间存在合同关系，也未提交充足的证据证明上述二被告应对原告主张的工程款承担责任，对原告请求中国建筑股份有限公司、青岛交通机场高速公路建设管理有限公司承担责任的诉讼请求，本院难以支持。被告中国建筑第八工程局有限公司与被告新海润签订了建设工程施工分包合同，由新海润公司的委托代理人贾宏东负责该项目，此后被告**、刁怀民、顾绍波参与到工程施工，**与原告签订劳务承包合同，将上述工程项目分包给***。原告庭审中陈述，当时是**找他来的工地，在施工时都是跟**打交道，两份结算单均有**签字确认，其中2020年4月16日的第二份结算单仅有**个人签字确认。被告新海润、刁怀民、顾绍波自始至终未直接与***形成合同关系，根据合同相对性的原则,***所施工的工程款应向其合同相对方主张。**辩称其与刁怀民、顾绍波、新海润项目负责人贾宏东均有责任，未提交充足的证据证明其是受新海润、刁怀民、顾绍波的委派与原告签订合同，新海润公司、刁怀民、顾绍波对此亦不予认可，**、刁怀民、顾绍波、贾宏东或新海润之间均无书面合伙、合作协议，现无法查明其合作合伙的内容，不论**是否与刁怀民、顾绍波等人合伙进行施工还是**个人分包施工，其所签订的合同应当由其承担相应的合同义务，**承担付款义务后，有证据证明其他被告应承担连带责任，可另行主张。故对**的该项抗辩理由，本院不予支持。原告和被告**对涉案工程进行了结算，被告**应按照结算单的金额2720473.60元（2671573.6＋48900）支付原告。

关于争议焦点二，因原告与**签订的劳务承包合同中并未约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，故被告**应支付原告以未付款项为基数自起诉之日起至被告实际支付之日的利息（按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年4月发布的一年期贷款市场报价利率人民银行同期贷款利率计算）。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，一审判决：一、被告**于判决生效之日起十日内支付原告***劳务费2720473.60元及利息（以2720473.60为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年4月发布的一年期贷款市场报价利率的二倍计算，自2020年4月28日起至实际履行之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28564元，减半收取14282元，由被告**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证录音一份，证明：2019年12月23日上诉人与被上诉人新海润公司的项目经理贾宏东的录音，证明到此时贾宏东仍然代表新海润公司承诺可以在2020年春节之前给付上诉人的劳务费，所以新海润公司辩称劳务费结清不是事实。新海润公司质证称，对该证据的真实性请法庭核实，我方不清楚，即使是真实的，也不能达到上诉人的证明目的，因为我方与上诉人并没有合同关系。另外，在2019年12月23日之后我方也有付款给被上诉人**、刁怀民、顾绍波，至于这三人有没有再支付给上诉人我方不清楚，目前我方已经超额支付。中建公司质证称，与我公司无关。青岛高速公路公司质证称，与我公司无关。

本院认为，本案系劳务合同纠纷。本案中，***与**于2019年5月24日签订劳务承包合同载明，“承包方式为：乙方（***）承包所有工程的纯人工劳务、甲方提供所需机械、主材、工具、辅材……”。本案审理过程中，***也认可在案涉工程中仅提供纯劳务，与双方签订的劳务承包合同中约定相符。根据合同的相对性原则，***仅可以向合同的相对方即**主张工程款。本案并非建设工程施工合同纠纷，不适用建设工程施工合同纠纷相关司法解释。***主张刁怀民、顾绍波、新海润公司、中建公司、青岛高速公路公司均应与**承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于***主张新海润公司超付顾绍波、刁怀民劳务费而欠付**劳务费问题，与本案并非同一法律关系，本院不予审查。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14282元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　李晓波

审判员　王昌民

二〇二一年一月十八日

法官助理 栾才玉

书记员 王 繁