上诉人某某因与被上诉人某某及原审被告重庆川东南工程勘察设计院有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院 民事判决书 （2024）云08民终396号 上诉人（原审被告）：潘***，男，生于1972年5月20日，汉族，务工，住云南省昭通市镇雄县泼机镇坪天村民委员会中院组29号。公民身份号码：5321281972********。 被上诉人（原审原告）：***，男，生于1972年9月16日，汉族，务工，住昭通市镇雄县泼机镇坪天村委会庆门口村民小组64号。公民身份号码：5321281972********。 原审被告：重庆川东南工程勘察设计院有限公司，住所地：重庆市沙坪坝梨树湾临泉路5号川东南地质大队地质科研综合楼1、3、7、8层。统一社会信用代码：915001062028023008。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，重庆依斯特律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。 上诉人潘***因与被上诉人***及原审被告重庆川东南工程勘察设计院有限公司（以下简称川东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2023）云0802民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2024年5月29日组织双方当事人进行了二审调查和询问。上诉人潘***及被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘***上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，并改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审判决认定工程款项为533558.6元系认定事实错误，案涉工程款项应为459130.8元。案涉工程涉及两部分，第一部分为该工程第一部分是2218.5米，每米价格为32元，应支付70992元，双方对此均无争议。一审争议的案涉工程量和单价主要在第二部分。在第二部分中潘***认可每米42元的单价是按有效桩长计算，而不是对单价无异议。***认为每米42元的单价是按实际施工深度进行计算，应当举证予以证明。***并未提供任何证据证明每米42元的单价是按实际施工深度进行计算，一审判决却片面认定潘***认可的每米42元单价是按实际施工深度计算，明显认定事实错误。根据庭审查明的事实及潘***自认，第二部分案涉工程款应当为（11459.9-2218.5）×42=388138.8元，加上第一部分案涉工程款合计为459130.8元，而不是一审认定按12755.8元的施工深度计算的533558.6元。即使按一审认定的12755.8米计算，案涉工程也才70992＋（12755.8-2218.5）×42=513558.6元，而不是533558.6元，一审法院在认定案涉工程款时明显认定事实错误，证据责任分配错误。二、潘***已支付的款项为458585元，已经超额支付完案涉工程款。（一）其中有15000元一审做了认定，但计算总金额时遗漏了该金额（见一审判决书第6页及第7页）。一审判决认定“对于2020年12月8日川东南公司员工***通过网上银行向***支付100000元，2022年1月27日潘***向***银行卡转账80000元，2021年11月1日潘***向***微信转账15000元，三笔款项共计195000元，双方均认可为潘***已付工程款，本院予以确认。”（判决书第5-6页），但对前面认定的195000元，一审判决第7页却又认定为180000元，即“综上，本院确认潘***向***已付款项为：368085元（180000元+150000元十27700元+5400元+4985元）”。（二）2019年11月19日至2020年1月19日的微信转款75500元系潘***在施工前向***预付的工程款，应当予以扣除。案涉工程实际准备开工时间为2019年10月，但因业主方原因，开工实际推迟，但在实际开工之前双方就已经对案涉工程进行沟通，且该款项产生的时间均只是在开工前一个多月，根据日常经验法则来说，开工前预支一部分工程款用于前期准备工作，是建筑行业的常态。案涉75500元预付款属于事实行为，已经发生，***主张该款项与本案无关，但并未举证证明，且双方除了案涉工程在合作外，并无其他合作关系，所以该75500元的预付款应当在案涉工程款中予以扣除。三、20000元的罚款系***浪费混凝土，应当从***的总工程款中予以扣除，双方在微信聊天记录对此进行了确认。因***施工不规范，导致工地现场混凝土被浪费，2020年12月13日潘***通过微信通知***混凝土废掉了，要着罚款，需要***自行承担，***微信回复“没问题的...”双方已经对罚款进行了约定，故20000元的罚款应当由***自行承担。前述两笔金额加上一审认定的368085元，合计为463585元，加上一审法院遗漏的15000元，合计478585元，案涉工程款为459130.8元，故潘***实际已经全部支付了案涉工程款。综上所述，潘***已经支付***全部工程款。原审判决认定事实错误，对总工程款金额认定错误，遗漏已经认定的15000元，对75500元的预付款没有认定，故判决结果有失公允。为维护潘***的合法权益，故根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，向二审法院提起上诉，望得到公正的裁判。 ***辩称，一、经和潘***口头协商，***带长螺旋钻孔桩机去普洱施工。工地是川东南公司负责，潘***也与川东南公司签定了合同，工地三通一平已经完成，现场潘***与川东南的主线电缆也准备完成，达到施工条件。***只负责长螺旋钻孔施工，其余的机械由潘***负责，其中包括25吨吊车、80型号挖机、90型号混凝土输送泵，单价约定按钻孔施工每米32元计算。施工米数需***机长和川东南现场管理人员每天签字确认，以钻机钻的实际深度作为以后算的米数。***是2020年3月1日搬机进场，在2020年3月2日准备开工所需材料，直到2020年3月7日组装机子，潘***支付了1300元的吊车组装费和4100元的泵机运输费。施工开始后，因潘***没时间在工地上管理，所以普洱工地上的一切机械设备均由***负责，包括之前说到的潘***负责的机械（含吊车、挖机、泵机），单价在原来的基础上加10元，也就是按照每米42元计算。第一期从2020年3月2日到3月22日完工，第一阶段施工米数为2218.5米；第二阶段从2020年10月8日开始到2020年的12月8日第完工，第二阶段共完成工程量10537.3米，两次施工总深度米数是12755.8米。2020年12月18日，潘***转款100000元给川东南现场施工经理***，由其代表***按比例支付工人工钱及机械费用。潘***上诉状称已支付的75500元系潘***与***在丽江市永胜县共同承包的盛世怡园基础施工工程款，已全部用于盛世怡园工地的开支，并非潘***预付的案涉工程款。二、潘***称预支***的27700元，系潘***与***之间的个人债务往来，与案涉工程无关。潘***2021年1月2号打款到***银行卡上的145000元，是潘***与***在丽江永胜工地的款项，也与案涉工程无关。2021年11月1日潘***向***打款15000元，该款项是潘***支付丽江永胜工地输送泵的月租金，并非案涉工程款。2021年1月27日潘***向***打款80000元系案涉工程款。三、潘***认为两个阶段的米数要按照有效桩长计算的说法不成立，事实上潘***与川东南公司结算工程款也是按照12755.8米核算，并不存在所谓的有效桩长，一审判决对此已进行了认定。第一阶段施工单价每米32元的前提是不代潘***负责吊车、控机、泵机，事实上开工之后这些机械全部改为由***负责，所以第一阶段施工应按每米42元结算。四、2020年12月13日潘***说工地桩机挡住了甲方的混凝土车，如果不移开桩机，浪费了甲方混凝土需要罚款，当时***已经立刻通知移开桩机，并没有潘***所称的罚款20000元这一事实。潘***提供的浪费混凝土通知单是其单方面出具的，工地的其他所有人并不知情，也没有签字。五、潘***上诉状提到的4950元，是潘***向***归还的借款4000元，剩余950元是用于购买工地桩机的电器开关。2021年1月5日***让潘***打款5000元支付第一阶段施工的吊车费用。综上所述，普洱工地施工实际米数12755.8米×42元/每米，总产值为535743.6元，扣除***代付的100000元，2020年1月27日支付的80000元工程款，2020年3月7日潘***支付的4100元输送泵运输费和1300元吊车费，2020年3月14日、3月19日、3月22日支付的桩机电器开关费950元，2021年1月5日支付的5000元吊车费，实际支付了191350元，还欠344393.6元工程款未结清，以上内容属实，请求二审法院驳回潘***的全部上诉请求。 川东南公司向本院提交书面陈述意见称，川东南公司与***没有任何合同关系，也不是案涉工程的发包人，***无权突破合同相对性主张川东南公司承担责任。川东南公司与潘***工程款已结算并支付完毕。一审判决关于川东南公司的责任认定事实清楚、法律适用正确。潘***与***之间的纠纷，因川东南公司未参与，不清楚情况，请求二审法院依法审查处理。 ***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令潘***、川东南公司立即向潘***支付工程款333558.6元，利息30721.67元，合计364280.27元（利息以333558.6元为基数，按照年利率3.55%自2020年12月12日计算至2023年7月4日；自2023年7月5日起的利息以333558.6元为基数，按照年利率3.55%另行计算）；2.请求人民法院判令本案案件受理费由潘***、川东南公司承担。 一审法院认定事实：普洱融锦置业开发有限公司作为发包方，与川东南公司签订《中国普洱市思茅区融创普洱国际大健康度假区一期二标段桩基础工程合同文件》，前者将融创普洱国际大健康度假区一期二标段桩基础工程交由后者进行施工。潘***借用昆明恒峰劳务有限公司资质与川东南公司签订劳务分包合同，承包打桩、钢筋、钻孔等施工内容。后潘***与***口头约定，将其中部分工程（钻孔）分包给***施工。***于2020年1月20日进场施工，第一阶段于2020年3月完工，第二阶段施工时间为2020年10月10日至2020年12月11日。根据***提交的《长螺旋钻孔灌注桩施工记录》显示，***施工的两个阶段施工深度分别为2218.5m、10537.3m，合计12755.8m。川东南公司与潘***陈述，二者已经结算并实际支付工程款719843.94元，并提供了《工程劳务费结清证明》进行证实。潘***与川东南公司于2021年8月20日签字确认的《普洱融创国际大健康度假区一期二标段桩基础劳务工程量统计》显示，经核算，案涉工程的工程桩棵数为724，施工深度为12755.93m，有效桩长为11459.9m，负空段为864.02m，单价为58元，扣除罚款20000元，合计为719843.94元。潘***提交的《转账记录清单》显示款项共计458585元。其中，***与潘***均认可***已收到工程款195000元（2020年12月8日川东南公司员工***通过网上银行向***支付100000元，2022年1月27日潘***向***银行卡转账80000元，2021年11月1日潘***向***微信转账15000元）。对其他的款项是否为本案的工程款，***与潘***存有争议。另，***、潘***称，***与案外人***、***系兄弟关系，***为***的小姨子。潘***与***在其他地区有工程合作。 一审法院认为，本案中，川东南公司作为融创普洱国际大健康度假区一期二标段桩基础工程的承包人，将打桩、钢筋、钻孔等施工内容工程分包给无相应资质的个人潘***，潘***又将部分工程（钻孔）通过口头约定的方式分包给了***，违反了《中华人民共和国民法典》第七百八十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，潘***与***之间的口头建设工程施工合同应属无效。***主张的工程量为12755.8m，***、潘***与川东南公司三方认可的《普洱融创国际大健康度假区一期二标段桩基础劳务工程量统计》显示，潘***与川东南公司就工程桩结算的工程量为12755.93m，与***主张的工程量二者基本一致。现***仅对川东南公司是否已实际支付潘***工程款持有疑议。故一审法院对***主张的工程量12755.8m予以确认。潘***对***施工的一、二阶段的单价无异议，但主张应当扣除负空段864.02m（合计36288.84元）及扣除罚款20000元。潘***未提交证据证实双方存在扣除负空段的约定或相关依据，潘***与川东南公司的结算工程量也未扣除负空段。其证据亦不足以证实川东南公司对其罚款20000元系***施工所致。故潘***主张扣除该两项款项依据不足，一审法院不予支持。对***计算的工程款总额533558.60元，一审法院予以确认。现整体工程虽未竣工验收合格，但***施工部分已经完工，***就其完工部分有权主张工程款。 除是否扣除负空段及罚款金额外，***与潘***双方对工程款的争议还在于已付工程款为多少。***认为已付工程款仅为195000元，潘***提交的《转账记录清单》显示已付458585元。对于2020年12月8日川东南公司员工***通过网上银行向***支付100000元，2022年1月27日潘***向***银行卡转账80000元，2021年11月1日潘***向***微信转账15000元，三笔款项共计195000元，双方均认可为潘***已付工程款，一审法院予以确认。对双方存有争议的款项，一审法院作如下分析：①对于2020年12月31日潘***转账给***的14.5万元，及2021年1月5日潘***向***微信转账的5000元。根据***与潘***的微信聊天记录显示：2020年12月29日，潘***：“联系好机长，这两天下去把机子搬回来，我跟老板说好了，拿150000元来跟你们先拆走，剩下的过年在拿点”，该时间点与案涉项目施工结束时间能相互对应。***于2020年12月31日向潘***提供小姨子***的银行卡号，潘***于2021年1月2日向该卡转账14.5万元，交易附言：工资。潘***又于2021年1月5日向***微信转账5万元。综合上述事实，上述150000元元款项应为支付本案工程款。***称该款系用于***与潘***合作的其他工程项目，并无证据证实，不予采信。②潘***2020年3月7日支付运费4100元、组装机器费用1300元，合计5400元。潘***主张该两笔款项系代***支付第三方。对于4100元运费与同日***微信转账给潘***4000元的关系，***主张该运费应由潘***支付，因潘***没钱了，故其转账4000元给潘***以支付运费。对此一审法院认为，潘***向案外人支付运费4100元的时间为2020年3月7日21:00，而***向潘***微信转账的时间为当日23:09，故***的该主张不能成立。对于潘***提出其代付组装机器费用1300元，***未提出异议，应予以采信。故一审法院确认该5400元为潘***支付本案款项。③2021年2月8日、2月10日潘***转给***的三笔款项共计27700元。潘***与***均陈述***系***、***的弟弟。虽收款人为***，但潘***提交的《转账记录清单》注明上述三笔款项为“***班组小凯哥借支”，故该款应认定为潘***向***支付案涉工程款项。④因双方工程于2020年1月20日开工，双方当事人亦未主张、举证证实潘***存在预支工程款情形，加之潘***庭审中陈述在案涉项目开工前其向***转账的款项系借给***的借款，其对借款用途并不清楚。故对项目开工前潘***向***的转账（2019年11月19日至2020年1月19日，潘***通过微信向***共转款75500元），不宜认定为本案工程款。潘***与***双方之间如有借贷关系，则与本案并非同一法律关系，双方可另案解决。⑤除上述款项，潘***向***支付的4985元（2020年3月11日支付4000元、2020年3月14日支付300元、2020年3月22日支付150元、2020年3月19日支付535元），通过双方微信聊天记录及转款附言，均未显示系用于其他用途，且产生于本案工程施工期间，故一审法院予以确认系支付案涉工程款。综上，一审法院确认潘***向***已付款项为：368085元（180000元+150000元+27700元+5400元+4985元），尚欠工程款为165473.60元（533558.60元-368085元）。现工程已经完工，潘***应依约履行其付款义务。潘***与案外人***、***如有其他借贷或工程款纠纷，当事人可另案解决。 关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程虽已完工，但未竣工验收合格，尚未结算，当事人未提交证据证实交付使用的时间，双方对付款条件亦无约定。因此，一审法院支持自起诉之日即2023年8月2日计算利息（利息以165473.60元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.55%计至付清之日止）。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，川东南公司并非项目发包人，***无权突破合同相对性，要求川东南公司在欠付工程款范围内承担支付责任。***系多层违法分包关系中的实际施工人，亦不属于该条款规定的可以向发包人主张权利的实际施工人。因此，***诉请川东南公司承担支付责任无合同及法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、被告潘***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款165473.60元及利息（利息以165473.60元为基数，从2023年8月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.55%计至工程款付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6764元，由原告***负担3720元，由被告潘***负担3044元。 本院二审期间，潘***提交以下证据：川东南公司工程预（结）书、马金铺劳务工程量统计、聊天记录、收据、聊天记录及通知单。***提交以下证据：微信交易流水、微信聊天记录及图片。本院已组织到庭当事人进行了质证，并将证据及质证意见存卷。 本案经二审审理，查明的案件事实除潘***支付***的工程款外，其余事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。 另查明，潘***于2020年3月至2022年1月期间向***支付款情况如下：2020年3月7日代支付运费4100元、组装机器费用1300元，2020年3月11日支付4000元，2020年3月14日支付300元，2020年3月22日支付150元，2020年3月19日支付535元，2020年12月8日支付100000元，2021年11月1日支付15000元，2021年1月2日支付145000元，2021年1月5日支付5000元，2021年2月8日支付7700元，2021年2月10日支付20000元，2022年1月27日支付80000元。 再查明，潘***于2019年11月19日至2020年1月19日共支付***75500元。 综合双方二审的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.如何认定案涉工程款及20000元罚款是否应当在案涉工程款中予以扣减；2.如何认定已支付工程款。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的...承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，案涉融创普洱国际大健康度假区一期二标段桩基础工程的承包人川东南公司，将打桩、钢筋、钻孔等施工工程分包给无施工资质的个人潘***，潘***又将部分工程（钻孔）通过口头约定的方式分包给无施工资质的个人***，一审法院认定潘***与***之间的口头建设工程施工合同无效符合法律规定，本院予以确认。 关于如何认定案涉工程款及20000元罚款是否应当在案涉工程款中予以扣减的问题。潘***对***施工的两个阶段施工深度分别为2218.5m、10537.3m及分别按照每米32元、每米42元计算单价无异议，但主张第二阶段的10537.3m应扣除864.02m的负空段，同时认为20000元罚款应当在案涉工程款予以扣减。对此，本院认为，因潘***不能提交证据证实与***之间存在扣除负空段的约定，加之潘***提交的与川东南公司的工程量统计中也未扣除负空段，即也是按照施工深度计算单价，故潘***主张第二阶段的施工深度应扣除负空段的主张不能成立，本院不予支持。潘***提交的与川东南公司的工程量统计中确实存在扣减罚款20000元，但其不能提交有效证据证实该罚款系***的施工行为所导致，故潘***认为20000元罚款应当在案涉工程款中予以扣减的主张不能成立，本院不予支持。综上，案涉工程款应认定为513558.60元=2218.5m×32元/m＋10537.3m×42元/m。 关于如何认定已支付工程款的问题。根据查明的案件事实，***于2020年1月20日进场施工后，潘***于2020年3月至2022年1月期间向***支付及代支付的383085元款项，一审认定为潘***支付***的案涉工程款并无不当，本院予以确认。对于潘***于2019年11月19日至2020年1月19日期间支付***的75500元，***称该款系潘***支付与案外人***合作的其他工程项目，而潘***认为75500元系其支付***的案涉工程款。对此，本院认为，75500元的支付时间为2019年11月19日至2020年1月19日期间，虽早于***2020年1月20日的进场施工时间，但潘***主张系预付***的案涉工程款具有合理性。因潘***明确表示75500元款项系预付案涉工程款，且潘***与***之间除案涉工程项目外，并无其他合作项目，故潘***于2019年11月19日至2020年1月19日期间支付***的75500元款项应认定为支付案涉工程款。综上，潘***已支付***的案涉工程款应认定为458585元。潘***尚欠***工程款54973.60元（513558.60元－458585元），并应从***向一审法院起诉之日即2023年8月2日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.55%计算支付利息。 另，***在二审答辩时认为潘***尚欠其344393.60元工程款，因***在一、二审中提交的证据均不能证明该主张，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”故本院对***在二审答辩中的主张不予审理。 综上所述，潘***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2023）云0802民初3063号民事判决； 二、潘***于本判决生效之日起十日内支付***工程款54973.60元及利息（利息以54973.60元为基数，从2023年8月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.55%计算至工程款付清之日止）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费6764元，由***负担5744元，由潘***负担1020元；二审案件受理费3609元，由***负担2419元，由潘***负担1190元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月二十五日 书记员***