某某、浙江宜彩环境工程有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 （2024）浙06民终943号 上诉人（原审原告、原审被告）：***，男，1988年1月5日出生，汉族，住江苏省涟水县。 委托诉讼代理人：**，浙江泽大（嵊州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：浙江某某环境工程有限公司，住所地浙江省嵊州市三界镇发展大道82号，统一社会信用代码：91330600MA2BFM8G45。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江百方律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人浙江某某环境工程有限公司（以下简称浙江某某环境工程有限公司）劳动争议一案，不服嵊州市人民法院（2023）浙0683民初4449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判支持***原审第一项诉请或发回重审，诉讼费由浙江某某环境工程有限公司负担。事实与理由：一、浙江某某环境工程有限公司支付的49167元是2020年9月10日至2021年1月的未结工资，一审法院将49167元平均到12个月计算平均工资，属于事实认定错误。浙江某某环境工程有限公司所处的行业是建筑行业，行业惯例是每个月发放一定的工资作为生活费，剩余工资到年底进行结算。***于2020年9月10日入职，49167元支付于2021年2月9日（除夕为2021年2月11日），故49167元是2020年年度4.67个月的工资。一审法院酌定的月平均工资9097.25元，计算方式为：（49167＋60000）／12，错误的将49167元平均到了12个月，大幅度降低了***月平均工资。二、浙江某某环境工程有限公司并无证据证明***未完成施工员的岗位职责，***也没有其他符合法定降薪的情形，浙江某某环境工程有限公司无权直接对***予以降薪处理。***父亲***在2021年5月后承包了案涉项目，但***施工员的工作未受影响，后续半年多时间中，浙江某某环境工程有限公司正常向***发放工资，***未将全部时间和精力用于施工员工作，不是法定降薪理由。 浙江某某环境工程有限公司辩称：浙江某某环境工程有限公司对一审判决也不认可，但为减少诉累未上诉。对一审法院认定存在劳动关系有异议。2021年3月份后***未实际为浙江某某环境工程有限公司提供劳务，双方之间不存在劳动关系。***对工资标准有异议，认为一审法院对49167元进行了平均计算，但判决书中对此未体现。法院未将49167进行平均计算，系酌情确定的工资。49167元并非整数，是属于***受聘于***期间受其委托支付的工程款，无法证实属于***的应得工资，***主张该款为工资缺乏事实依据。2021年3月之后的已付6万元，浙江某某环境工程有限公司也有异议，该6万元系***及其父亲作为工程的大清包施工人为履行承包协议由浙江某某环境工程有限公司支付的工程款，并非其工资。三、***主张法院扣减工资无依据。法院未认定***的工资因工作原因而扣减，2021年3月之后***从未以浙江某某环境工程有限公司工作人员身份为浙江某某环境工程有限公司提供劳动，***作为土建施工承包者应提供技术人员参与土建活动，但浙江某某环境工程有限公司有土建施工员，所有项目上的活动均属于土建大清包范围内。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令浙江某某环境工程有限公司向***支付2021年2月至2022年1月拖欠的工资122868元（15239元／月＊12-60000元）。2．请求判令浙江某某环境工程有限公司为***补缴2020年9月至2022年1月的社保。3．该案诉讼费用由***承担。 浙江某某环境工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：依法撤销浙嵊州劳人仲案（2023）202号仲裁裁决，确认浙江某某环境工程有限公司与***不存在劳动关系。 一审法院经审理查明：***于2020年9月进入浙江某某环境工程有限公司工作，岗位为土建施工员，并多次作为浙江某某环境工程有限公司项目现场管理人员签字。2020年12月2日，浙江某某环境工程有限公司与案外人杭州宏瑞建筑劳务有限公司签订《工程劳务承包合同》，以土建工程大清包方式将“新星幼儿园星光分园改扩建项目”所有土建工程的劳务承包给杭州宏瑞建筑劳务有限公司，后杭州宏瑞建筑劳务有限公司又将该劳务交由案外人***班组进行施工。后***班组因故退出承包，自2021年5月开始，杭州宏瑞建筑劳务有限公司将***班组更换为***班组，由***和***共同承包案涉工程并对关于新星幼儿园星光分园改扩建项目主体进度及劳动力作出承诺，后***多次作为杭州宏瑞建筑劳务有限公司班组签字。另查明，***2022年1月份离开浙江某某环境工程有限公司。浙江某某环境工程有限公司分别于2020年10月8日、2020年11月4日、2020年12月7日、2020年12月31日、2021年2月9日向***支付5000元、7000元、5000元、5000元、49167元。在仲裁阶段，浙江某某环境工程有限公司未提出仲裁时效抗辩。 一审法院认为，该案的主要争议焦点为：1．该案是否超过仲裁时效。2．双方之间是否成立劳动关系；若成立劳动关系，工资如何支付。 关于争议焦点一，浙江某某环境工程有限公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，其在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，该院不予支持。 关于争议焦点二，事实劳动关系成立需要同时具备三个情形，即劳动者为有用工主体资格的用人单位提供了属于单位业务组成部分的有偿劳动，且与用人单位形成了管理与被管理的从属关系。该案中，浙江某某环境工程有限公司具有用工主体资格，***从事的施工员工作为浙江某某环境工程有限公司的业务组成部分。通过***提供的证据可以看出其接受浙江某某环境工程有限公司的管理，并从浙江某某环境工程有限公司获得报酬，符合劳动关系的构成要件。浙江某某环境工程有限公司主张***系案外人***招聘，但对此并未提供证据加以证明，且在***退出之后，浙江某某环境工程有限公司依旧以工资名义向***支付多笔款项，故对于浙江某某环境工程有限公司的主张该院不予支持。从浙江某某环境工程有限公司提供的证据及庭审事实可以看出，该案***在2021年5月之后实际既为劳务承包人又系浙江某某环境工程有限公司的员工。关于***的工资标准，***并未提供相应的证据予以佐证，结合其提供的银行流水，该院酌定其月平均工资为9097.25元。在2021年5月之后***既为劳务承包人又系浙江某某环境工程有限公司的施工员，显然不能将全部时间和精力用于浙江某某环境工程有限公司的施工员工作中，故该院酌定浙江某某环境工程有限公司应当支付***2021年2月至2022年1月的工资总计为80000元，扣除已支付的60000元，尚需支付20000元。对于***要求补交社保的主张，不属于法院民事案件受理范围，该院不作处理。综上，对于***诉请中的合理部分，该院予以支持，其他部分予以驳回。***和浙江某某环境工程有限公司均不服嵊州市劳动人事争议仲裁委员会的同一裁决，向该院提起诉讼，该院予以并案审理，双方当事人互为原告和被告，对双方的诉讼请求，一并作出裁决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、浙江某某环境工程有限公司支付***剩余工资款20000元，款限于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回***的其他诉讼请求。三、驳回浙江某某环境工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由***负担5元，由浙江某某环境工程有限公司负担5元。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实依法予以确认。 本院认为，***要求浙江某某环境工程有限公司支付2021年2月至2022年1月拖欠的工资，但***并未就双方约定的工资标准进行举证。***认为其收到的49167元为2020年工资，故其2020年平均月工资应为15239元，对此本院认为，因双方并未签订劳动合同，***工资发放也不具有规律性，也无证据表明49167元款项指向的具体工作时间，该49167元工资难以认定为系浙江某某环境工程有限公司向其支付的2020年工资，故***主张其月工资应为15239元依据不足，相应地以此为标准计算的浙江某某环境工程有限公司拖欠的工资数额亦无依据。关于2021年2月至2022年1月浙江某某环境工程有限公司拖欠***具体工资数额问题，因***自2021年5月后既为浙江某某环境工程有限公司员工又为劳务承包人，相应地必然会影响作为浙江某某环境工程有限公司员工的精力与时间，故一审法院结合***工资发放的情况，酌情确定尚需要支付2万元未损害***利益，本院予以照准。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员** 审判员*** 二O二四年三月二十五日 书记员**