某某、广东正业建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）粤01民终20136号

上诉人林坤顺、广东正业建设有限公司（以下简称“正业公司”）与被上诉人广东省建筑工程集团有限公司（以下简称“省建工公司”）、广州市城市建设开发有限公司（以下简称“市城建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初93号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。

林坤顺上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判省建工公司、市城建公司在欠付工程款范围内对第一项判决承担连带责任；2.一审、二审诉讼费用由正业公司、省建工公司、市城建公司承担。事实与理由：1.本案为建设工程合同纠纷，发包人依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十四条的规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，原审法院认为不得突破合同相对性，不判决发包人承担责任，明显不符合法律规定。2.工程质保金实质上属于工程款，到期后应予支付。3.市城建公司、省建工公司仍未结清涉案工程款，其未结算的款项，远远超过应支付林坤顺的工程款，故其应对林坤顺的损失承担连带责任。

正业公司称其答辩意见与其上诉意见一致，并补充如下：1.林坤顺提交的结算说明均无正业公司的签名，结算时间与实际竣工时间不符。2.结算需要多方部门审核确认，仅凭上面的签名不足以证明已经被多方核实。3.若采纳林坤顺提供的证据，林坤顺有逾期完工的情况。

林坤顺向一审法院提出诉讼请求：1.判令正业公司、省建工公司立即支付林坤顺工程款100000元（本案币种均指人民币）及逾期支付工程款的利息（按年利率6%，自2016年1月8日起至所有欠款清偿止，暂计至2019年12月31日为18000元）；2.判令正业公司、省建工公司赔偿林坤顺因维权产生的律师费损失6000元；3.判令市城建公司在欠付正业公司、省建工公司的工程款的范围内对第1、第2项诉讼请求承担连带责任；4.判令本案诉讼费由正业公司、省建工公司、市城建公司承担。诉讼过程中，林坤顺以补正笔误为由，变更第1项诉讼请求中利息的起算时间为2017年1月8日。

省建工公司称坚持一审的答辩意见。 市城建公司称坚持一审的答辩意见。 正业公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判正业公司无需向林坤顺支付工程维修保证金100000元及利息；2.本案一审、二审诉讼费用由林坤顺承担。事实与理由：一、一审法院在缺乏事实依据的情况下认定正业公司将涉案工程分包给林坤顺实施，属于认定事实错误及适用法律错误。（一）一审法院认定的题述所谓事实缺乏证据支持：1.林坤顺提交的《泥水分包合同》无法证明正业公司与其存在任何合同关系，该份合同不完整且缺少合同最关键的体现合同双方主体的签字盖章页，无法证明正业公司系该合同签约主体。2.林坤顺提交的《江南三期七区1、2栋及4-5/6地块工班（林坤顺）结算说明》及《结算汇总表》均无正业公司的盖章或工作人员签字确认；3.林坤顺第一段录音证据缺乏录音原始载体，其真实性无法确认，不应作为事实认定的证据；第二段录音内容也并无涉及与正业公司有关的内容，证明不了双方直接存在分包合同关系的事实；短信及通话记录仅是林坤顺的单方行为，即使短信和通话记录存在，也无法证明双方之间沟通内容是涉案有关的事实。（二）一审法院以高度盖然性为由认定的题述所谓事实，缺乏法律依据。1.林坤顺提交的证据无法直接或间接证明正业公司与其有泥工劳务分包合同关系或正业公司已将涉案工程分包给林坤顺实施。2.根据（2019年12月25日）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定监理高度盖然性之原七十三条已被删除，而新规定中的第八十五、八十八条明确要求，法院应以全部证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。审判人员应依法全面、客观审核证据，运用逻辑推理和日常经验对于证据的关联程度，各证据之间的联系进行判断。同时该规定第九十条明确规定，当事人称述是不能单独作为认定案件事实的依据的。二、林坤顺故意隐瞒了与本案相关的重要事实，误导一审法院作出与事实不符的判决。从林坤顺提交的《江南三期七区1、2栋及4-5、6地块工班（林坤顺）结算说明》可以充分证明省建工公司将涉案工程的劳务作业分包给其他劳务有限公司，由劳务公司向省建工公司提供各班组的劳务作业服务情况。根据该《结算说明》第2点约定，林坤顺主张的工程维修保证金是林坤顺与劳务公司约定的，并非正业公司。三、林坤顺的诉讼请求已经超过法定诉讼时效。林坤顺的诉讼时效应当以林坤顺与其结算的劳务公司合同约定的工程保修期届满开始起算。林坤顺于2019年12月31日向原审法院提交诉讼材料，早已超过法定诉讼时效。 林坤顺辩称，1.原审认定林坤顺为涉案工程实际是施工人符合客观事实。本案中林坤顺提交的《泥工分包合同》《江南三期泥工班林坤顺按合同单价以及实际增减汇总表》《江南三期七区1、2栋及4-5、6地块泥工（林坤顺）结算说明》《林坤顺工班结算对比表》及林坤顺提供的与正业公司财务人员、省建工公司领导朱耿泗的通话录音等均能予以证明。正业公司虽然不认这些证据的效力就，但未能提供任何相反证据予以反驳，依法应采纳林坤顺证据的证明力。综上所述，以上证据已经形成完整证据链。2.正业公司称省建工公司将涉案工程分包给其他劳务公司，再由其他劳务公司结算各班组工程款，并没有任何事实依据，结算说明中的劳务公司均为正业公司组织的人员。3.本案未过诉讼时效。本案中，省建工公司、市城建公司均确认工程保修期至2017年2月15日，故林坤顺的请求并未过诉讼时效，且正业公司在一审时无故不到庭，也不提出答辩，应视为放弃答辩、抗辩权利，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼制度若干问题的规定》第三条的规定，其认为已过诉讼时效依法不应得到支持。 省建工公司述称，正业公司的上诉意见与其无关，不发表意见。 市城建公司述称其意见与之前答辩意见一致。

一审法院认定事实：2009年7月20日，市城建公司（发包人）与省建工公司（承包人）签订了《承发包合同》{合同编号：市城开江三4－5.6合字[2009]第1号}，约定：江南三期4－5、6地块1幢5层（部分7层）社区服务中心、住宅楼施工总承包及总承包管理配合服务工程（以下简称涉案工程①）由省建工公司施工总承包；承包内容：建筑与装饰装修工程、机电安装工程、铝合金门窗安装工程、电梯安装工程等。同日，市城建公司（发包人）与省建工公司（承包人）签订了《承发包合同》{合同编号：市城开江南三期七区合字[2009]第3号}，约定：江南三期七区地块住宅楼2幢（自编1、2栋）施工总承包及总承包管理配合服务工程（以下简称涉案工程②）由省建工公司施工总承包；承包内容：建筑与装饰工程、机电安装工程、二次装饰工程和铝合金门窗安装工程、人防工程和电梯安装工程等；承包人经发包人审批同意后可依法分包工程，承包人须在合理时间前将拟分包的工程范围告知发包人，经发包人确认后方予进场施工。以上两份合同均约定：对于承包人或其专业分包人所雇用的工人或任何其它人员的损害或赔偿，承包人应保证发包人不负责任；如果承包人未能在规定时间内修正某项质量缺陷，则发包人有权按下列其中的任一种方法处理：（1）在合同价款中对此项工作所需的费用做相应的扣除；（2）可自行或指派第三方修正缺陷，因此产生的费用由承包人承担，该缺陷的修正费用由造价工程师核实，承包人应支付这笔款项；等。另外，双方还就上述两份合同分别签订了《工程质量保修书》，约定：质量保修期从竣工验收合格之日后的第31天起计算；主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年等；工程质量保修金为结算价款的5%；双方约定由承包人向发包人支付工程质量保修金，质量保修金按实际工程结算价款调整；等。 2012年1月16日，涉案工程①②（以下统称涉案工程）竣工验收，其中涉案工程①工程结算价款为4329546.85元，市城建公司累计向省建工公司付款4264603.65元。涉案工程②工程结算价款为67811408.81元，2016年2月5日，市城建公司向省建工公司退还涉案工程②质保金890103.49元；2017年1月9日，省建工公司向市城建公司等公司出具《质保期工程维修承诺书》，内容为：本工程（涉案工程②）至2017年1月16日（5年）保修期满，还有质保金1017171.13元完全足够支付剩下的扣款和未产生的维修费；敬请相关主管部门的负责人帮忙我司办理《3年期满被扣的质保金》请款流程的手续；等。2017年1月20日，市城建公司向省建工公司退还涉案工程②质保金433199.19元，市城建公司累计向省建工公司涉案工程②付款66333262.18元。 2019年12月2日，林坤顺因委托律师提起本案诉讼，支付律师费6000元。2019年12月31日，林坤顺向一审法院递交了起诉材料。 诉讼中，当事人对争议的事实，举证情况如下： 林坤顺为了证明市城建公司将涉案工程发包给省建工公司的事实，向一审法院提交了《泥水分包合同》的第1－6页、第8－10页，第14－18页，缺第7页、第11－13页、第19－20页。该合同载明：承包人（甲方）为省建工公司，劳务分包班组（乙方）为泥工组，发包人为市城建公司；工程名称为涉案工程；暂定合同总价（不含税金）为4848120元，工程量按竣工图纸图示尺寸根据本泥工分包工程工程量计算规则计量，超出竣工图纸外的增加工程量不予计量；等。林坤顺对上述证据补充说明为，其没有对《泥水分包合同》保管完整，该合同虽显示甲方为省建工公司，但实际上是正业公司与林坤顺签订的。省建工公司质证意见为，其没有与林坤顺签订过此份合同，而合同签字盖章页已缺失，无法确认合同由谁签订。市城建公司对上述证据三性不予认可。 林坤顺为了证明其是涉案工程的实际施工人，经结算，林坤顺完成工程量为5767089.22元，预留工程质保金10万元至保修期满止的事实，向一审法院提交了以下证据：1.《江南三期七区1、2栋及4－5、6地块工班（林坤顺）结算说明》1份，内容为：本结算根据2011年1月7日在公司，经公司董事长、总经办（姚肇峯、刘环荣）、成本部（王国俊、翁坚德）、项目部（黄坚、姚镜宣、李志专）、劳务公司（陈坤林、郑泽洪）共同研究决定，经劳务公司（陈坤林）、项目部经理（黄坚）和泥工班组（林坤顺）三方协商确认签字最终结算金额为5767089.22元，余款100000元至保修期满后付清；落款有林坤顺、黄坚等人签名，时间为2012年1月9日。2.《江南三期泥工班（林坤顺）按合同单价以及实际增减结算汇总表》1份，内容为：结算金额为5767089.22元；落款有林坤顺、黄坚（项目经理）、陈庆丰、预算员（签字潦草，无法辩识姓名）的签名，时间为2012年1月9日。3.《林坤顺工班结算对比表》1份，落款有林坤顺、陈庆丰、黄坚、姚镜宣、王国俊、陈坤林的签名。4.《江南三期泥工班林坤顺按合同单价以及实际增减汇总表》1份（表格上没有人员签字）。林坤顺对上述证据补充说明为，省建工公司的工作人员有参与结算，但具体签字确认的是正业公司的工作人员。省建工公司质证意见为，以上证据三性均不予认可，且没有省建工公司的工作人员签名。市城建公司质证意见为，以上证据三性均不予认可，无证据证明上述证据上签名的人员与本案有关系。 林坤顺为了证明多次向正业公司催要工程款，正业公司同意支付，只是因为存在差距而未达成一致意见的事实，向一审法院提交了以下证据：1.录音及转换文字各两段，第一段录音，林坤顺称，对话双方为其女儿与正业公司的财务，对话内容大致为，问：我爸是林坤顺，2012年那个江南三期的泥工分包10万元保修款，现已过了保修期，什么时候付款？答：我是出纳，怎么会知道；等。第二段录音，林坤顺称，对话双方为林坤顺的律师（刘雄滔）与朱耿泗（省建工公司的经理），对话时间为2020年4月27日，对话内容大致为，问：我是林坤顺这边的，这案件马上开庭了，之前谈过给尾款，现在有没有方案？答：方案当时有谈过，但他（林坤顺）不同意，现已由公司法律部跟踪。问：当时方案是多少？答：当时说拿到手12万元。问：他（林坤顺）说你们要跟另外一个公司签什么法律文件?答：就想叫他（林坤顺）撤诉，把钱给他（林坤顺）；我们跟合作方说好，钱由我们付给合作方；因为我们与他（林坤顺）没有合同条约，最后交法务部了，具体我就不清楚了；等。2.短信（显示时间9月16日）一则，载明：姚韶峯，你好，我爸叫林坤顺，是2012年江南三期七区泥工分包，当时的工程款十万元约定在维修期满后付清的，现在维修期已过；等。3.通话记录，林坤顺这方于8月26日、9月2-3日多次拔打电话（00755258×****。 省建工公司质证意见为，林坤顺未提供第一段录音的原始载体，对其真实性不予确认；确认朱耿泗是其公司的工作人员，但不清楚对话双方是否林坤顺所称的人员。市城建公司质证意见为，林坤顺未提供第一段录音的原始载体，对其真实性不予确认；第二段录音发生在林坤顺提起本次诉讼后，不发生诉讼时效中断的法律后果。 市城建公司为证明其与省建工公司就涉案工程质保问题一直在沟通，涉案工程质保金的数额一直未确认的事实，向一审法院提交了以下证据：第一组证据，2017年8月7日、8月11日、8月15日，省建工公司分别向市城建公司出具的《关于可逸家园1栋1303单元的经济补偿承诺》、《关于可逸家园1栋3203单元的经济补偿承诺》、《关于可逸家园1栋3205单元的经济补偿承诺》各1份，内容为：省建工公司明确上述单元“房屋天花”出现问题，属于其保修范围，由其修缮，对住户的补偿款由市城建公司代支付，结算时在质保金中扣除等。第二组证据，2018年12月10日、2018年12月25日，市城建公司分别向省建工公司出具的《因维修拖延引起索赔扣款的告知书》、《因露筋维修产生业主外出住宿费用的扣款告知书》及EMS详情单各1份。第三组证据，2018年4月13日、2018年8月15日，2019年9月25日，市城建公司分别向省建工公司出具的《启动第三方维修告知书》（含附件：报修汇总表）及EMS详情单各1份。第四组证据，2018年4月13日、2018年8月20日，市城建公司分别向省建工公司出具的《催修通知书》及EMS详情单各1份。林坤顺的质证意见为，其没有收到上述证据，对上述证据的三性均不予确认。省建工公司的质证意见为，对上述证据的三性均无异议，并认为上述证据未能反映林坤顺是涉案工程的实际施工者；即使林坤顺是实际施工者，其与市城建公司之间存在质保金争议的情况下，不可能直接扣减林坤顺质保金100000元。 庭审过程中，林坤顺补充陈述，其提交的结算说明、结算汇总表是由其与正业公司项目部工作人员签署的，期间省建工公司的人员也参加了结算的过程。省建工公司补充陈述，市城建公司对其将相关工程分包给正业公司是知悉的，正业公司与市城建公司之间曾办理过相关的结算、工程确认的事宜，也曾就质量问题进行过沟通。市城建公司、省建工公司均表示没有与林坤顺进行过工程款的结算，并确认涉案工程的保修义务尚未完成，双方对退还质量保证金的金额尚存在争议，故未最终结算。

一审法院认为，省建工公司与市城建公司就涉案工程签订的2份《承发包合同》均是双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应自觉依约履行，双方的法律关系为承发包合同关系。省建工公司将其承包的涉案工程转包或部分分包予正业公司的事实，林坤顺与省建工公司均予以确认，故一审法院予以认定。关于正业公司是否又将涉案工程的泥工工程分包予林坤顺，林坤顺是否为涉案泥工工程的实际施工人的问题，省建工公司与市城建公司均不予确认。根据林坤顺的诉讼请求，当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案的焦点问题并作如下分析认定： 一、林坤顺是否涉案泥工工程的实际施工人 从在案证据反映，正业公司虽然未以其名义与林坤顺签订书面合同，但林坤顺提供的《泥水分包合同》、结算说明、结算汇总表、录音、短信等一系列证据能反映林坤顺与涉案泥工工程存在联系，且正业公司在收到林坤顺的起诉状、证据等材料并知悉林坤顺的主张后没有提出抗辩意见及举证反驳，可见林坤顺主张其是涉案泥工工程的实际施工人有事实根据。诉讼中，市城建公司、省建工公司虽不确认林坤顺主张的涉案泥工工程实际施工人身份，但未提交证据证明涉案泥工工程的实际施工人另有其人。综上，林坤顺主张其为涉案泥工工程实际施工人的事实已达到了高度盖然性，一审法院认定正业公司将涉案泥工工程分包给林坤顺实施，并认定林坤顺是涉案泥工工程的实际施工人。 二、林坤顺主张的质量保证金退还责任的承担主体 林坤顺与正业公司虽没有签订书面合同，但双方存在口头的分包合同关系。正业公司将涉案泥工工程分包给林坤顺，双方并签署相关的结算文件。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……。”正业公司将涉案泥工工程分包给没有建筑工程施工资质的林坤顺施工，违反了上述法律的强制性规定，正业公司与林坤顺之间的口头分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该司法解释第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”依照上述规定，上述合同虽然无效，但并不影响结算条款的效力。正业公司与林坤顺签署的相关结算文件对双方当事人均有约束力。根据合同的相对性原则，林坤顺向正业公司主张退还工程质量保证金于法有据，一审法院予以支持。 关于省建工公司、市城建公司是否承责主体问题。首先，从在案证据反映，市城建公司、省建工公司均没有与林坤顺进行过工程款的结算；对正业公司分包泥工工程给林坤顺的事不知情，对林坤顺的工作情况也不了解，与林坤顺也没有合同关系。其次，林坤顺未能举证证明正业公司有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响林坤顺权利实现的情形。综上，一审法院认为，林坤顺突破合同相对性原则向省建工公司、市城建公司主张权利缺乏事实依据，故一审法院不予支持。 三、关于林坤顺主张的质量保证金金额及诉讼时效问题。 林坤顺提交的结算说明载明：“工程余款100000元至保修期满后付清”，故一审法院对林坤顺主张的质量保证金为100000元的事实予以确认。关于质量保修期问题，林坤顺实际上代替承包人完成了发包人与承包人之间的合同，故质量保修期适用省建工公司与市城建公司签订的《工程质量保修书》的约定条款。《工程质量保修书》约定：“质量保修期从竣工验收合格之日后的第31天起计算”，涉案工程于2012年1月16日验收，质量保修期从2012年2月16日起计算。涉案《工程质量保修书》载明的2年质量保修期的项目，并不包括泥工工程，故一审法院采纳林坤顺的意见，泥工工程适用5年保修期的条款，即质量保修期于2017年2月15日届满。综上，林坤顺于2019年12月31日向一审法院递交本案诉讼材料，并未超过诉讼时效。 四、关于林坤顺主张的质量保证金的利息问题 正业公司未在质量保修期届满后清还工程质量保证金给林坤顺，已构成违约，并造成林坤顺资金占用期间的利息损失，林坤顺主张正业公司支付利息于法有据，一审法院予以支持。利息应自质量保修期届满之次日即2017年2月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 五、关于林坤顺主张的律师费问题 林坤顺未举证证实其与正业公司对此作了约定，故林坤顺该主张缺乏合同依据，故一审法院不予支持。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点在于：1.林坤顺是否为涉案工程的实际施工人；2.本案是否已过诉讼时效；3.省建工公司、市城建公司是否应在欠付工程款内对正业公司的债务承担连带责任。 关于争议焦点一。林坤顺为证明其为涉案工程的实际施工人，其提交了《泥水分包合同》、结算说明、结算汇总表、录音、短信等，上述证据虽不能独立举证证明林坤顺为实际施工人，但上述证据结合一起足以达到高度盖然性证实林坤顺为实际施工人。且正业公司、省建工公司、市城建公司均未能提供反正予以反驳或举证证明实际施工人另有他人。故一审法院认定林坤顺为涉案工程的实际施工人并无不当，本院予以维持。正业公司以各证据无法直接证明林坤顺为实际施工人为由就认为林坤顺未完成举证证明责任，是将各证据进行割裂认定而未对证据进行全面、客观分析，并不符合证据认定规则，本院对此不予支持。 关于争议焦点二。对于本案是否已过诉讼时效，一审法院论述详细、有理，本院予以维持。正业公司认为本案保修期应当自2016年1月8日届满诉讼时效应开始计算，因未能提供证据证实涉案工程的保修期自2016年1月8日届满，故本院对其该上诉理由不予支持。 关于第三个争议焦点。鉴于林坤顺未举证证明正业公司存在破产、下落不明、法人主体资格等灭失等严重影响其权利实现的情形，同时根据省建工公司、市城建公司的陈述意见，双方工程价款仅就保修金未支付，而现在双方仍就保修金的退还数额尚未核算，故在无法确定作为发包方的市城建公司是否存在欠付工程款的情形，林坤顺请求省建工公司、市城建公司是否应在欠付工程款内对正业公司的债务承担连带责任缺乏事实依据，一审法院不予支持其该诉请并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人林坤顺、正业公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5440元，由上诉人林坤顺负担2780元，由广东正业建设有限公司负担2660元。 本判决为终审判决。

审判长　李　琦 审判员　庞智雄 审判员　刘　欢

法官助理何美婷 书记员吴嘉茵