某某、广东某某建设有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院 民事判决书 （2023）粤0606民初18519号 原告（反诉被告）：***，男，1987年10月19日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。 委托诉讼代理人：***，广东华誉品智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东华誉品智律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广东某某建设有限公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东辉翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东辉翔律师事务所律师。 本诉第三人：***，男，1973年12月28日出生，汉族，住广东省高州市。 原告***与被告广东某某建设有限公司（以下简称某某公司），第三人***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年6月14日立案后，依法适用简易程序于2023年7月24日公开开庭进行了审理。被告于诉讼中向本院提起反诉，本院予以受理并与本诉合并审理。原告的委托诉讼代理人***、被告的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，第三人***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款611884.57元及利息(利息以611884.57元为本金，自起诉之日起按每日万分之五的标准计算至实际清偿之日止);2.判令本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2020年7月24日，原被告及第三人签署了《广东某某建设有限公司项目工程共同经营合作协议》，合同编号为20****401。被告（甲方）将其从建设单位佛山市顺德区杏坛镇新联村民委员会承接的位于佛山市顺德区杏坛镇新联社区农贸市场及老人康乐中心工程分包原告及第三人（乙方），工程造价为人民币3497205.94元，工期为180日历天，自2020年6月15日起至2020年12月12日止。乙方负责施工及工程项目全过程管理，包工包料总包方式，工程款增值税为3%，项目管理费为2.5%，工程项目全部工程款必须划入甲方与建设单位签订的施工合同所约定的账户，再按甲方与建设单位签订的合同付款条文办法按比例支付给乙方，每次建设单位批复工程款申请，在工程款到账后，甲方再按比例扣除本合同约定的总包服务费用及税费后，经双方确认无误，七个工作日内划至乙方指定账户（户名：***，账号：6217********，开户行：建设银行广州体育西支行）。甲方在收取建设单位拨付工程款后，按本协议约定时间支付乙方工程进度款。甲方未按照本合同约定向乙方支付工程进度款的，应以未付（或少付）金额按每日万分之五向乙方支付滞纳金。上述协议签订后，被告向监理机构广东某某工程建设监理有限公司提交《合同项目开工申请表》，并于2020年6月11日获得准许，原告施工主要完成的工程包括分部分项工程量清单中的土石方工程及桩基工程，其中桩基工程有《桩基工程施工记录表》为证。因被告一直未预付进度款，导致工程不能正常推进，2020年11月2日，被告向原告及第三人发出《退场通知》，原告及第三人退场，但除在施工过程中，被告以借款的名义垫付部分款项外，被告未向原告支付其他工程款。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望贵院查明事实判如所请。 被告辩称，被告代原告垫付了299201.73元。因为原告方拖延工期，从被告提交的证据也可以看到被告后来再找施工方施工也是按照原合同价3497205.94元分包给施工人的，也就是说原告虽然在工程中有进行过部分工程，但是被告并没有因此获利，反而还垫付了差不多300000元的工程材料款。本案是因为原告延误工期且当时建材市场价格大幅上升导致本案后面的结果，原告因自身原因导致原被告合同关系终结，被告不得不另换施工人，而在建设工程实践中，中途更换施工人，施工成本会增加是普遍现象。原告延误工期导致本案建设工程是在建材价格高价时完成，关于相关损失，根据司法解释，即使施工合同无效，原告仍应承担相关赔偿责任。基于以上基本情况，被告愿意双方债权债务关系了结，剩余工程款就不再支付了，不再追究原告相关损害责任。但鉴于原告仍向被告催收工程款，故对被告损失部分，被告对此提起反诉。 被告向本院提出反诉诉讼请求：判令反诉被告赔偿反诉原告损失210000元。 事实与理由：本案原告虽然完成了部分建设工程，但后来被告在分包给案外人时也是按照发包价全额支付工程款的。被告因本案已代原告垫付工程款269201.73元（扣减原告已支付的30000元）。被告认为主要过错在原告，因此该损失应由原告承担21万元。 原告、被告对其诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于有异议的证据，本院认定如下：1.对原告提交的桩基工程记录表，有原件核对，记录表上亦加盖了监理公司的印章，被告对案涉桩基工程由原告施工亦予以确认，本院对该组证据予以采纳；2.对原告提交的《监理工程师通知单》及人员照片一张，属于打印件，不予以采纳；3.对被告提交的施工现场视频及照片，来源真实合法，属于案涉现场情况，对该组证据予以采纳；4.对被告提交的被告负责人***与微信尾号为“th21”的微信聊天记录，无法核实微信尾号为“th21”的实际使用人以及与本案的关联性，对该组证据不予以采纳；5.对被告提交的微信支付凭证、工作联系单、《项目工程共同经营合作协议》（2020/11/4)，真实性予以确认，至于证明力于本院认定部分综合分析；6.对被告提交的佛山市工程造价信息，来源于官方网站公布的信息，来源真实，对其真实性予以确认，但该证据与本案无关，本院不予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2020年3月31日，被告与案外人佛山市顺德区杏坛镇新联村民委员会订立《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同》一份，被告承接了佛山市杏坛镇新联村民委员会发包的杏坛镇新联社区农贸市场及老人康乐中心工程（包含土建及装饰工程），总建筑面积2296.8平方米，工期180个日历天，合同总价3497205.94元，工程款按施工进度支付，于施工合同签订后三十日内支付中标合同价的10%，工程竣工验收合格后三十天内，支付累计不超过中标价的70%，待办理结算后三十天内支付累计不超过结算价的95%，余下工程款于质保期满后三十天内结清。合同附《单位工程投标报价汇总表》及《分部分项工程量清单与计价表》，对工程各部分单价及部分工程价进行了罗列。被告于诉讼中自认，其于2020年12月24日收到了该合同项下的第一笔工程款。 2020年7月24日，被告作为甲方（发包方），原告及第三人作为乙方（承包方），双方签署《广东某某建设有限公司项目工程共同经营合作协议》一份，约定，甲方将杏坛镇新联社区农贸市场及老人康乐中心工程发包给乙方，合同造价3497205.94元，工期为180个日历天，从2020年6月15日至2020年12月12日，乙方负责施工及工程项目全过程管理，以包工、包料、包机械、包质量、包进度、包安全、包保险、包验收及保修期维护进行总承包。独立核算，自负盈亏。乙方按照合同要求缴纳相关税费，具体包括管理费及营业税、增值税、城市维护建设税、所得税、教育费附加、地方教育附加等费用。上述总包服务费用及税费，在甲方每次向乙方支付工程款时按比例同步扣减。工程按甲方与建设单位签订合同规定的承包方式及计费标准进行结算，工程量及结算总造价以有关部门最终审定为准。（2）工程项目全部工程款必须划入甲方与建设单位签订的施工合同所约定的账户，再按甲方与建设单位签订的合同付款条文办法按比例付给乙方，否则引起的一切经济责任由乙方负责，甲方不承担任何责任。每次建设单位批复工程款申请，在工程款到账后，甲方在按比例扣除本合同约定的总包服务费及税费后，经甲乙双方确认无误后，七个工作日内划至乙方账户。合同另约定，甲方未按照本合同约定向乙方支付工程进度款的，应以未付金额按日万分之五向乙方支付滞纳金。前述合同签署后，原告及第三人组织人员进场进行桩基础施工。 2010年11月2日，被告向原告及第三人发出《退场通知》，内容如下：关于杏坛镇新联社区农贸市场及老人康乐中心工程问题，从开工至今因你方多方面原因导致工程一而再，再而三的停工，从9月30日停工到现在又有一月有余，甲方已多次催促我方，现在这种情况已严重影响工程质量和进度，由于你方无法组织人力再开工按期按质交货，可以终止合同，现我方通知你方退场。原告及第三人于2020年11月3日在《退场通知》上签名并确认“同意退场”。退场后，双方未就原告及第三人所完成的工程量及工程造价进行结算，遂引发本案诉讼。 诉讼中，原被告双方一致确认，原告及第三人承揽工程后完成的工程量包括：土石方工程的部分及全部的桩基工程，原被告双方对于已完成的工程一致同意按照不含税价640000元进行结算，被告无需原告再向其提供工程价款的相应发票。 被告确认，案涉的桩基工程已经竣工验收合格。 另查明，原被告双方确认，被告已代原告支付了打桩款86000元、泥浆清运费21500元、破桩款35360元、电费3541.73元。 原告于2020年8月5日以借支的形式向被告的员工***借款142100元用于支付材料款，原告对此出具了《借条》予以确认，出借人***亦同意由被告主张借条项下的债权。《借条》约定，借款分两次还款，第一期应于2020年8月20日还款70000元，第二期应于2020年9月20日还款72100元，利息为人民币1500元，全部利息于2020年9月20日偿还，逾期不还的，借款人应承担违约金10000元；双方确认，原告已于2020年8月18日偿还了款项30000元。原被告双方均同意该《借条》形成的债权债务于本案中一并处理，但原告不同意支付利息及违约金，被告则主张应按照《借条》的约定计付利息及违约金。 被告主张，其为原告垫付了杂费9400元，因原告工程严重滞后被业主方约谈并由此支付了出场费1300元，以上费用应从原告的工程款中扣除。 被告另主张，基于双方合同解除，被告另与他人订立施工合同，导致其经济损失210000元，被告据此向本院提交了其与案外人***、***订立的《项目工程共同经营合作协议》，约定将案涉的工程发包给***、***完成，工程价款为3497205.94元。 以上事实，还有本院开庭笔录在案佐证。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。因案涉《广东某某建设有限公司项目工程共同经营合作协议》于2020年11月3日经合同双方协商一致终止履行，故本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。 被告在承揽了案涉的“佛山市杏坛镇新联村民委员会发包的杏坛镇新联社区农贸市场及老人康乐中心工程”后，将其整体转包给不具有建筑企业资质的原告及第三人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（【2004】14号）第一条的规定，原告、第三人与被告订立的《广东某某建设有限公司项目工程共同经营合作协议》应属无效合同。《广东某某建设有限公司项目工程共同经营合作协议》虽无效，但原告已实际完成了合同项下土石方工程部分及桩基工程部分的施工，且被告确认桩基工程已经验收合格，故被告仍应参照合同关于工程价款的约定折价补偿原告。原被告双方对原告已完成的工程造价达成不含税价640000元的一致意见，本院对此予以确认。被告已代原告支付了打桩款86000元、泥浆清运费21500元、破桩款35360元、电费3541.73元，原告对此无异议，该部分费用应从工程结算款中予以扣除。对于被告所主张的借款本金及利息，本院认为，借款是借贷双方的真实意思表示，且借贷双方均同意在本案中一并处理该笔借款，故本院同意一并处理。鉴于《借条》所借贷的款项是用于案涉工程材料款的支出，故所借取的款项应在案涉工程款支付条件成就时予以抵销。被告自认其已于2020年12月24日从建设方收取了案涉工程款30余万元，故参照双方合同价款支付条件的约定，被告负有于2021年1月4日前向原告支付工程进度款的合同义务，《借条》所载借款的利息计算期间应为2020年8月5日至2021年1月4日（共153天），被告所主张的利息及违约金合计11500元已超过法律规定的民间借贷利率的上限，相应的利息及违约金合计应为同期ＬＰＲ利率的四倍计算，核算所得为7401元（142100元×15.4%÷365天×13天＋112100元×15.4%÷365天×140天），本息合计为119501元。该笔款项应从案涉工程结算款中予以扣减。对于被告所主张的杂费9400元及约谈代表出场费1300元，被告所举证的证据不足以证明以上两笔费用是基于原告所承揽的工程而发生的必然费用，被告请求从工程结算款中予以扣减，本院不予以支持。承上，被告应向原告支付工程款374097.27元（640000元-86000元-21500元-35360元-3541.73元-119501元）。对于原告所主张的利息，鉴于双方的合同无效，原告诉请被告按照约定的按日万分之五的标准向原告支付逾期付款违约金，理据不足，因案涉工程属原告方未能按期施工，工程进度严重滞后而未能继续履行，原告亦未有证据证明其在退场后及时向被告方提交结算资料申请结算，故对原告诉请的逾期付款利息，本院不予以支持。 对被告所反诉的经济损失。被告明知原告是无建筑企业资质的个人，仍将案涉工程发包给原告及第三人承揽并从中赚取管理费（差价），应对合同的无效承担次要责任；原告及第三人明知自身无建筑企业资质，仍承揽案涉工程，且其作为承包人，在承揽了案涉工程后存在多次停工，无能力组织施工履行承揽事项，导致了双方终止合同，应对合同无效承担主要责任。案涉工程因原告及第三人未能积极、全面的履行承揽工作而终止，导致被告需要另寻合作方继续施工，必然导致施工成本的增加及新旧承包人退场入场的扩大经济损失，但被告与新承包人订立的合同价款是其与新承包人之间协商的结果，新的承包合同的价款不能成为被告主张其经济损失的依据，被告未有其他证据佐证因原告及第三人退场给其造成的具体的经济损失，本院基于前述合同无效原被告各应承担的过错责任比例、综合考量原告及第三人已完成的工程量、拖延工期的情况以及被告订立新合同的扩大成本支出等因素，酌定原告应向被告赔偿经济损失70000元，对被告反诉的超出部分的诉讼请求，不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（【2004】14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、本诉被告广东某某建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告***支付工程款374097.27元； 二、反诉被告***应于本判决生效之日起五日内向反诉原告广东某某建设有限公司赔偿经济损失70000元； 三、驳回本诉原告***的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告广东某某建设有限公司的其他反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。 本诉案件受理费减半收取为5866.58元（本诉原告***已预交），由本诉原告***承担2266.58元，由本诉被告广东某某建设有限公司承担3600元；反诉案件受理费减半收取为2225元（反诉原告广东某某建设有限公司已预交），由反诉原告广东某某建设有限公司承担1425元，由反诉被告***承担800元。应由被告承担的诉讼费待本判决生效后由本院直接向原告退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行全部义务。逾期未履行的，经当事人申请或本院移送，将依法对义务人启动强制执行程序。在执行程序中，人民法院将依法采取限制消费、纳入失信名单、罚款、拘留等强制措施；涉嫌拒不执行判决、裁定罪的，还将依法移送追究刑事责任。同时，相关人员成为被执行人、被限制消费和被列入失信名单等信息将通过中国执行信息公开网向社会公开。 审判员*** 二〇二三年九月十一日 书记员***