某某体育产业河北股份有限公司与河北某某建筑工程集团有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院 民事判决书 （2024）冀01民终7881号 上诉人（原审原告）：某某体育产业河北股份有限公司，住所地：河北省石家庄高新技术产业开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，1981年7月10日出生，汉族，住河北省石家庄市正定县。 委托诉讼代理人：***，河北纳达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北某某建筑工程集团有限公司，住所地：河北省邢台市襄都区、402办公。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，天津益建律师事务所律师。 上诉人某某体育产业河北股份有限公司（以下简称某某体育公司）因与被上诉人河北某某建筑工程集团有限公司（以下简称某某公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2023）冀0191民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人某某体育公司的委托诉讼代理人***、被上诉人某某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人某某体育公司上诉请求：1.依法撤销一审法院做出的（2023）冀0191民初3256号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案的受理费和保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，本案的工程总量明确，工程款总数明确，被上诉人已经给付的工程款数量也明确，剩余工程款明确，被上诉人提出质量问题是在上诉人起诉后，起诉之前被上诉人并没有对案涉工程提出过任何质疑，被上诉人旨在拖延或找各种理由拒付剩余工程款，且一审法院询问被上诉人是否对工程质量进行鉴定，被上诉人明确不申请鉴定，显然本案的案涉工程是否存在质量问题举证责任在被上诉人，且被上诉人在一审中也没提出反诉，一审法院存在超出诉讼请求的情形。被上诉人提供的证据没有经过上诉人认可，也不能证明与案涉工程相关，被上诉人主张的费用没有相应发票，不能证明实际产生。综上，本案的案涉工程不存在质量问题，如被上诉人认为存在质量问题应当申请进行鉴定，显然一审法院没有查清事实，请求依法发回重审或查清事实后依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人某某公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。首先，本案的工程总量不明确，合同总价和工程结算金额更是不明确，涉案承揽合同明确约定单价包死103元每平米，据实结算，合同总价约27810元左右，是明确的固定单价合同，根据一审法院审定的事实可以明确，上诉人没有施工完毕，面层第二遍都没有施工，在甲方发现面层掉色和颗粒脱落后，要求其重新修复整改时，却置之不理，经过三次发修复督导函，扔拒绝修复，无奈被上诉人只能让第三人修复，上诉人至今没有施工完毕，更没有提出验收申请和工程量结算申请，双方对工程量至今没有明确，合同总价和工程结算金额都不明确。其次，关于本案工程的质量问题，上诉人没有施工完毕，也没有提供任何质量合格的检查报告，至今上诉人都没有向法院和被上诉人提交任何工程合格的检测报告和工程质量保证书，一审期间上诉人也拒绝申请工程质量的鉴定和工程量的审计。被上诉人在涉案工程施工没有交付一年半以后，于2022年8月19日和2022年8月21日两次通过书面和电子送达方式发送赵县前大章第一公共足球场质量返修督导函通知上诉人，要求上诉人到现场抓紧时间施工修复，配合被上诉人通过监理和业主验收合格，始终没有回复，上诉人对此质量问题置之不理，无奈2022年8月25日被上诉人正式通知上诉人解除双方于2021年8月签订的《工程施工合同》，原合同约定的剩余工程款被上诉人不再支付。该合同解除后，根据上诉人的工程进度和施工工程量，被上诉人给上诉人发送了工程结算通知书，扣除维修（6.89万元）和划线费用（2万元），将其余工程款全部支付给了上诉人，另外关于质量问题和后续修复问题，一审期间被上诉人向法院提供的***（上诉人工作人员）和***（被上诉人的项目人员）电话录音，证实了涉案工程在2021年9月29日出现了掉色和颗粒脱落等严重的质量问题，***也承认出现了质量问题，承诺修复，在与老板***沟通后，承认存在质量问题、同意修复，但是条件是先让被上诉人付清工程款后再修复，本案工程款没有达到支付节点，被上诉人有权拒绝支付工程款，上诉人依此理由拒绝修复，导致被上诉人工程迟迟不能交工验收，无奈被上诉人于2022年9月与河北某甲体育设施有限公司签订工程施工合同，对赵县前大章第一公共足球场项目的工程质量问题进行了修复，该工程修复的全部费用合计6.89万元，依据双方于2021年8月签订的《工程施工合同》第6.1款规定该质量返修款应由上诉人承担，该工程修复的全部费用合计6.89万元。综上，本案涉工程存在质量问题，且上诉人至今没有施工完毕，也没有向被上诉人提交工程验收申请和结算申请，被上诉人和上诉人合同解除后，被上诉人依据上诉人的工程进度和施工情况进行了结算，已经履行完毕了付款义务，一审法院已经查清本案事实，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 某某体育公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付原告工程款103805元（当庭变更为89900元）及滞纳金（滞纳金自2021年10月1日起，按照每天1000元计计算，至偿还完毕之日止）；2.请求法院依法判令被告向原告支付违约金27810元；3.判令本案的受理费和保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2021年7月11日，被告某某公司转给原告某某体育公司业务员***一万元定金。2021年7月17日，原被告签订了《工程施工合同》，由原告某某体育公司承建赵县前大章第一公共足球场项目，合同约定：工程范围为塑胶跑道材料购买、运输、施工、划线等内容，工程造价采用固定单价，每平方米103元，据实核算，大约2700平方米，工程总价约278100元，工程期限为2021年8月5日至2021年8月24日，工程期限为20天。合同签订某某公司支付某某体育公司业务员***一万元定金后材料进场，经某某公司检验合格后，支付到总合同价款的50%，即139050元。施工队进场施工，待面层施工完毕后划线前再支付剩余合同款的30%，即83430元；剩余20%，即55620元，在十月一号之前付清剩余工程款，如逾期未支付，每逾期一天赔付某某体育公司一千元。某某公司收到检验合格报告后不支付某某体育公司工程款的，需支付某某体育公司工程总价的10%作为违约金。（6.1）在施工过程和工程完工后，如检测不合格某某公司有权让某某体育公司在规定时间内对不符合合同标准的工程返工，费用全部某某体育公司承担。如某某体育公司产品不合格，某某公司可以终止合同。合同还约定了其他内容。 后材料入场，被告某某公司检验合格后通过农业银行对公账户分两次转账原告对公账户共计139050元。2021年8月5日，原告某某体育公司工人入驻工地开始施工，由于天气原因和机器原因，断断续续施工十几天，到2021年9月11日，对塑胶跑道底基层进行了处理，喷涂一遍面层后，工人撤离场地，后未进行第二层面层施工。2021年9月29日，业主和监理方、被告某某公司检查时发现塑胶开裂、面层颗粒脱落，掉色、褪色、色差，面层厚度偏差严重等严重的质量问题。2021年10月8日，赵县工程建设监理有限公司向被告某某公司就案涉工程出具了《整改通知》：我司在2021年9月29日检查13ｍｍ透气型跑道质量时发现如下问题：塑胶场地出现塑胶开裂、面层颗粒脱落，掉色、面层厚度偏差严重等严重的质量问题，出现此质量问题的根本原因是：1、第一期面层施工材料配比不正确，用胶量少；2、第一层面层施工完毕后，没有进行第二层面层施工。2022年3月份，被告某某公司的职工***向原告某某体育公司的职工***发微信督促尽快修复。2022年7月29日，被告某某公司的职工***就案涉工程向原告某某体育公司的职工***打电话，***称“面层掉颗粒等于没做”，***回复“我这是质量问题，该维修维修呗”，***称“当时你们就喷了一遍面层就走了，不是我不让你喷”，***回复“对，对”，***称“现在是质量问题，别的什么都不说了，不要纠结付不到80%，这个钱一分钱少不了，钱不会差的，都有合同，没有做我肯定是不会给你的，但是现在我不能付到80%”，***回复“你要是不能付的话，咱俩说这也没用，他态度挺坚决，要不你给朱总（***）打电话？”。2022年8月8日，赵县文化广电体育和旅游局向给被告某某公司就案涉工程下达了质量保修督导函，要求被告限期修复。2022年8月24日，被告某某公司向原告某某体育公司邮寄送达了《赵县前大章第一公共足球场质量返修督导函》，要求其收到后三日内完成修复。2022年8月26日，被告某某公司向原告某某体育公司邮寄送达了《解除合同通知》。2022年10月14日，被告某某公司向原告某某体育公司邮寄了《结算通知》并进行了公证，内容：合同约定总额为278100元，已经支付149050元，剩余工程款129050元；现我司将质量返修工程款68900元和划线工程款11000元从剩余工程款中抵扣，再扣除合同价5%质量保证金13905元（2023年10月31日经甲方验收无质量问题后支付），剩余工程款35245元，现在可以凭支票支取，请贵司收到该通知后三日内，及时核对工程量和结算进度和数额，如有异议及时联系我司，如三日内没有回复我司，视为对该工程量和结算进度数额均无异议，请贵司在收到该通知五日内开具正式发票，我司将按票支付工程款；逾期不对此工程进行结算，由此产生的法律效果，将由你方承担。2022年10月18日，原告某某体育公司进行了回复，认为被告某某公司单方解除合同，属于违约行为；面层已喷涂完毕，被告未按约定支付合同的30%即83430元；被告未在2021年10月1日前付清剩余工程款，按约定每天赔付1000元，应赔付381000元；另该工程已检测合格，被告应支付10%的付款违约金27810元。2022年10月26日，被告某某公司通过工商银行对公账户转账支付给了原告某某体育公司工程款35245元。2023年10月10日，被告某某公司通过工商银行对公账户转账支付给了原告某某体育公司剩余的保证金13905元。以上，被告某某公司共计支付给原告某某体育公司198200元。至2021年9月6日，原告某某体育公司共计向被告某某公司开具了222480元的发票。 另查，被告某某公司在向原告某某体育公司送达解除合同通知后，河北某乙体育设施有限公司对赵县前大章第一公共足球场项目的工程质量问题进行了修复和面层第二层喷涂施工，2022年10月19日，被告某某公司与河北某乙体育设施有限公司补签了施工合同，并支付了费用68900元，同时，河北某某设备制造有限公司对工程进行了划线施工，被告支付了费用11000元。 庭审中，经一审法院释明，原告某某体育公司不申请对其完成的工程量、质量申请鉴定，也不申请对案外人完成的后续工程量进行鉴定。另外，因滞纳金和付款违约金属于同一性质、重复性主张，经释明，原告某某体育公司只主张滞纳金。 以上事实，有《工程施工合同》、工程结算通知、支付凭证，施工视频和现场照片，施工工艺视频、证人***和***的证言、微信聊天截图、朋友圈截图和微信转账记录、电话录音、邮件记录、解除合同通知书及公证书、屹优泰施工合同、施工照片、付款凭证、发票、函件、整改通知、收据及庭审笔录等证据在案为证。 一审法院认为，原被告自愿签订合同，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。在施工过程中，原告某某体育公司严重违约，被告某某公司提交的施工后照片、视频、证人证言、和原告某某体育公司工作人员的通话录音及微信聊天记录、函件、整改通知等证据可以相互印证原告施工后面层明显出现塑胶开裂、面层颗粒脱落，掉色、褪色、色差，面层厚度偏差严重等严重的质量问题，且施工只进行了第一层面层铺设，没有进行第二层面层铺设和划线，工程远没有完工，另外，工期长期严重拖延；在被告多次催促后，原告仍没有修复也没有后续施工，合同目的已无法实现，被告由此主张解除合同，符合法律规定和双方的约定，一审法院予以确认。自2022年8月26日原告某某体育公司收到被告解除合同通知时，该合同已经解除。 原告某某体育公司未提供双方签字确认的工程量结算单和质量检验报告等相关证据证明其工程的实际完成情况和质量合格情况，应当承担举证不能的法律后果；经一审法院释明，原告不申请对其已经完成的工程量及是否合格进行鉴定也不申请对案外人完成的后续工程量进行鉴定，其应当承担不利的法律后果。案涉合同第六条6.1（1）的约定：“在施工过程中和工程完工后，如检测不合格甲方有权让乙方在规定时间内对不符合合同标准的工程返工，费用全部乙方承担”，本案中，合同解除后，被告某某公司将工程维修和后续工程交付给案外人施工符合法律规定，被告提供的合同、转账记录和收据能够证明质量修复费用和剩余工程施工费68900元、划线费11000元，故被告将上述费用从工程款中扣除，符合双方的约定和法律规定，一审法院予以支持。由此，工程总价278100元-质量修复费用和剩余工程施工费68900元-划线费11000元＝198200元，被告某某公司已将款项198200元付给原告某某体育公司，被告已不欠原告任何款项，故原告主张工程款及滞纳金，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、?第五百六十三条、第五百六十六条、第七百八十一条、第七百八十二条，判决如下：驳回原告某某体育产业河北股份有限公司的诉讼请求。案件受理费2932元，由原告某某体育产业河北股份有限公司承担。 本院二审期间查明事实与一审基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对当事人提供的证据予以审查，并结合相关事实确定待证事实是否存在。本案，上诉人某某体育公司与被上诉人某某公司签订案涉《工程施工合同》应属合法有效，在合同履行施工过程中，某某公司提交的施工后照片、视频、证人证言和某某体育公司工作人员的通话录音及微信聊天记录、函件、整改通知等证据，足以证明某某体育公司施工后面层明显出现塑胶开裂、面层颗粒脱落、掉色、褪色、色差，面层厚度偏差严重等严重的质量问题，即某某公司已承担了相应举证责任，在此情况下，某某体育公司如认为工程质量合格应由其提出鉴定申请；同时，某某体育公司施工只进行了第一层面层铺设，没有进行第二层面层铺设和划线，工程远没有完工，在某某公司多次催促后，某某体育公司仍没有修复也没有后续施工，致使某某公司向某某体育公司送达解除合同的通知，后将工程维修和后续工程交付给案外人施工，并提供了相关合同、转账记录和收据，证明质量修复费用和剩余工程施工费68900元、划线费11000元。经一审法院释明，某某体育公司不申请对其已经完成的工程量及是否合格进行鉴定，也不申请对案外人完成的后续工程量进行鉴定，故一审法院判令其承担举证不能的不利后果，并将上述费用从工程款中予以扣除，并无不当。故，一审法院根据合同约定工程总价、已支付工程款以及应扣除的质量修复费用和剩余工程施工费、划线费，认定某某公司已不欠某某体育公司任何款项，理据充分。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”故，某某公司以质量问题提出“减少支付工程款”的主张应属抗辩，无需提出反诉，某某体育公司以某某公司未提反诉而主张一审法院存在超诉讼请求裁判，于法无据。 综上所述，上诉人某某体育产业河北股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2932元，由上诉人某某体育产业河北股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月五日 书记员***