龙腾、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民事判决书 （2021）黔26民终2034号 上诉人（一审原告）：***，男，1976年2月25日出生，苗族，现住锦屏县。 上诉人（一审原告）：***，女，1980年8月1日出生，苗族，现住锦屏县。 共同委托诉讼代理人：***，贵州黔灵律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：***，贵州黔灵律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：贵州阜丰建筑工程有限责任公司，住所地：锦屏县三江镇步行街社区282号，统一社会信用代码：915226287501645224。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，贵州碧波律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人贵州阜丰建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2020）黔2628民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判或发回重审；2．本案一审、二审诉讼费、保全费用、诉讼保全责任保险费、评估鉴定费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。云南思欧工程检测鉴定有限公司于2019年8月30日的《检测报告》检测结论针对的是以下9项：“梁、柱截面尺寸及板厚检测；梁、柱、板配筋及保护层厚度检测；混凝土构件外观质量（裂缝、漏水等）；砌体构件外观质量（裂缝、抹灰层脱落等）、梁、柱混凝土强制检测；砖强度检测；砂浆强度检测；垂直度”。经百度百科查询：“建筑主体工程是指基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持结构整体性、稳定性和安全性的承重结构体系。建筑主体工程的组成部分包括混凝土工程、砌体工程、钢结构工程”。即以上9项检测涉及的是建筑主体工程。另根据一审法院评估委托书（2020）锦法委字第37号之一的具体委托事项可以认定，一审法院委托评估的事项是针对涉案房屋的主体工程质量修复问题。同时根据一审法院评估委托书（2020）锦法委字第37号的具体委托事项可以认定，一审法院委托评估的事项同样针对的是涉案房屋的主体工程质量修复等问题导致的损失。综上，云南思欧工程检测鉴定有限公司于2019年8月30日的《检测报告》涉及的9项工程是建筑主体工程的内容。皓天评估集团有限责任公司、贵州思博资产评估事务所均对一审法院委托的主体工程质量缺陷的修复及损失事项出具了相应的评估报告。二、一审程序严重违法。皓天评估集团有限责任公司不具备出具涉案房屋修复方案的资质。本案在评估过程中，法院或评估公司并未要求上诉人提供具备设计资质机构出具的涉案房屋的具体修复方案，直到上诉人收到皓天评估集团有限责任公司（2020）皓评字第261号的评估报告后，才知晓皓天评估公司并不具备设计资质，所以上诉人当即向一审法院提出了异议，要求重新进行评估，但一审法院并未要求鉴定人员作出解释、说明，也未对皓天评估公司评估的事项重新进行评估。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款、第四十条之规定，因皓天评估公司不具备设计资质，其依据经验所作的修复方案当然不符合法律规定要求，所以对于皓天评估公司的评估事项应当重新鉴定、评估。 贵州阜丰建筑工程有限责任公司辩称，一、锦屏县人民法院2016年12月29日作出的（2016）黔2628民初720号《民事判决书》已经发生了法律效力该判决查明并认定了双方对该工程的价款进行了结算，上诉人给被上诉人出具了一份《还款协议》，该《还款协议》是在平等自愿的情况下签订的，且该工程的房屋进行了产权登记，工程已交付。基于此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条和国务院《建设工程质量管理条例》第40条等规定，本案的鉴定均属于无效鉴定。二、本案的鉴定，均不是对本案工程在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量的鉴定，即使本案存在地基基础工程和主体结构质量问题，也应根据住房城乡建设部2014年8月25日印发的《建设工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追责暂行办法》之规定鉴别责任。三、上诉人对申请鉴定的本案工程（共30套房屋）只对部份（6套房屋）享有权利，对其余的（24套房屋）已经出售给他人办有房屋产权证的房屋，己不享有权利。其申请对他人办有房屋产权证的房屋申请鉴定评估，不再具资格。 ***、***向一审法院起诉请求：一、判决被告贵州阜丰建筑有限责任公司未按原施工设计方案、施工技术标准和2011年6月8日双方签订的《建设工程施工合同》及2013年5月6日签订的《补充协议》约定内容进行施工（偷工减料、私自改变工程结构构件、用不达标的建筑材料和在底层私自减少大梁等），导致主体工程出现严重质量缺陷，依法判决被告返工修理，从而达到国家标准和合同约定标准，并承担全部修复费用（具体返修工程项目以检测不合格的内容为准）。如不能修复或者不愿意修复，则按建筑法相关规定对原告的损失作出赔偿。（具体损失的赔偿金额以评估鉴定后数据为准）；二、本案诉讼费、评估鉴定费等一切费用由被告承担。诉讼过程中，因被告明确表示不愿意承担修复责任，原告明确诉讼请求为，要求被告赔偿修复费、搬家费、过渡费、房屋贬值费（具体数额以评估数额为准）。 一审法院认定事实：2011年6月8日，被告阜丰公司与原告***签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定原告***将锦屏县体委背后兴合公寓集资楼工程承包给被告阜丰公司承建。合同签订后，被告按照合同要求进场施工，由***担任该工程项目的项目部经理。2013年7月25日，被告向原告提交了工程计价汇总表及相关的结算材料，经过磋商，双方对该工程的价款进行了结算，并于2014年10月26日签订了一份《还款协议》，主要内容为：“经双方核实，该工程的总价款为3900800元，扣除贵州阜丰建筑工程有限责任公司在工程施工过程中已领取的2862000元，原告***、***、***还欠被告贵州阜丰建筑工程有限责任公司工程款及劳务费1038800元，由于原告资金紧张，将该集资楼工程的5套房子抵押给被告作为付清工程款，5套房子分别是Ｂ3层，Ｃ1层、2层，Ｄ套1层，Ｂ套1层，抵押的房子以每平方米1600元的价格计算。原告支付工程款的时间为2014年10月26日起至2015年3月18日止，超过上述规定支付时间，抵押的房子由被告向外出售。”原告***、***、***在《还款协议》上签字，阜丰公司的代表***、***也在《还款协议》上签字。《还款协议》约定的支付时间到后，原告未按时向被告支付所欠的工程款，被告于2016年11月14日向法院起诉，法院审理后于2016年12月29日作出（2016）黔2628民初720号《民事判决书》，判决：“一、被告***、***、***于判决生效后十日内一次性支付原告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司工程款一百零一万三千八百元；二、被告***、***、***于判决生效后十日内一次性支付原告锦屏县阜丰建筑工程有限责任公司工程款一百零一万三千八百元的逾期利息，利率按照年利率5.6％计算，从2015年3月19日起至法院确定的履行期限届满之日止；”。2017年1月14日，原告***、***、***以被告阜丰公司承建的上述房屋主体结构及地基基础存在质量缺陷为由，向法院起诉，并提出如下诉讼请求：1、判决被告对其承建原告位于锦屏县建设工程的主体结构及地基基础工程承担质量缺陷责任，由原告根据被告应承担的质量缺陷责任金额减少支付被告的工程款（暂定10万元，最终以工程质量缺陷责任金为准）；2、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。2018年1月31日，法院作出（2017）黔2628民初18号民事判决，以原告***、***、***无证据证明地基基础工程和主体结构存在质量问题为由，判决驳回原告***、***、***的诉讼请求。***、***、***不服该判决，向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉。2018年6月19日，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出（2018）黔26民终935号民事裁定，以一审判决基本事实不清、程序严重违法为由，裁定撤销法院（2017）黔2628民初18号民事判决，将该案发回法院重审。2019年1月8日，法院重审该案，诉讼中，原告向法院变更诉讼请求如下：1．依法判令被告对涉案工程质量不合格部分进行返工修理达到国家标准和施工合同约定标准，并承担全部费用（具体返工修理的工程项目以工程质量检测报告鉴定的不合格项目为准）；2．依法判令被告赔偿原告因涉案工程质量不合格造成的一切损失和扫尾工程未完工从而达不到主体工程质量约定的造成的损失；3．本案诉讼费、鉴定费、律师费由被告负担。2019年3月5日，原告向法院申请对工程质量是否符合图纸设计要求和行业标准进行鉴定，法院组织双方当事人选择鉴定机构，双方同意确定云南思欧工程检测鉴定有限屋面女儿墙与七层圈梁连接处出现水平开裂，外墙墙体出现轻微粉刷层脱落等现象；砌块分皮错缝搭砌，砌筑方式正确，砌块无酥脆现象。6．梁、柱混凝土强度检测：所抽检-0.500ｍ标高梁、负一层柱混凝土强度均不满足设计强度要求；＋2.950ｍ标高梁Ｎ／1-3、10-11／Ｄ出梁构件混凝土强度不满足设计强度要求，五层9／Ｇ、11／Ｃ轴，六层8／Ｇ轴柱构件混凝土强度不满足设计强度要求；其余抽检梁／柱构件混凝土强度均满足设计强度要求。7．砖强度检测：本次所抽检构件负一层Ａ-Ｄ／10、Ｃ-Ｅ／14轴、二层7／Ｆ-Ｇ轴、三层7／Ｇ-Ｆ、五层7／Ｇ-Ｆ、Ｈ／9-10、七层Ｈ／9-10砖强度不满足原设计要求，其余砖构件强度均满足设计强度要求。8．砂浆强度检测：所抽检构件砂浆强度均不满足原图纸设计及规范要求。9．垂直度：所抽检测点，建筑顶部相对于底部的水平偏移范围为7至15ｍｍ，垂直度满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（ＧＢ50204-2015）对房屋垂直偏差限值9Ｈ／30000＋20ｍｍ即20.7ｍｍ的要求。 2019年12月2日，云南思欧工程检测鉴定有限公司对鉴定报告作出补充说明称，对房屋存在的“一般缺陷”和“不满足设计”的条件是否影响房屋安全居住，需要对结构变更及不满足规范处进行结构验算才能对房屋变更后是否安全作出详细说明。2020年2月7日，法院作出（2019）黔2628民初45号民事判决，以原告无损失依据的证据，判决驳回原告***、***、***的诉讼请求。原告***、***、***与阜丰公司不服该判决，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉，2020年6月18日，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出（2020）黔26民终1221号民事裁定书，以原告诉讼请求不具体明确为由，撤销法院（2019）黔2628民初45号民事判决，驳回***、***、***的起诉。 2020年8月3日，原告以案涉工程主体结构质量不符合国家标准和合同约定的标准，存在质量缺陷和安全隐患为由，再次向法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。本案在审理过程中，原告于2020年9月14日向法院提交《关于兴合公寓工程质量修复费用鉴定及因修复造成其他损失的评估的申请》，申请评估鉴定的内容如下：1．主体工程质量缺陷（包括主体洒水工程未完成的质量缺陷）修复达到国家标准和合同约定标准的修复费用；2．现住户的搬家费、过渡费；3．现住户因修复时导致装饰损坏赔偿；4．因存在质量缺陷导致房产市值贬值的损失。经法院委托评估，皓天评估集团有限责任公司于2020年12月29日作出《评估报告》，确定锦屏县体委背后冲兴合公寓因主体工程质量缺陷导致的修复费用及装饰装修损坏修复费用的评估价格为242017元，其中装饰装修损坏修复费用的评估价格为21776元。贵州思博资产评估事务所（普通合伙）于2021年1月12日作出《资产评估报告》，确定锦屏县体委背后冲兴合公寓住宅楼因主体工程质量缺陷修复现住户的搬家费用评估价值为12.02万元，过渡费用评估价值为17.76万元，房屋贬值的评估价值为61.87万元。原告不服皓天评估集团有限责任公司作出的《评估报告》，于2021年1月21日向法院提交《鉴定异议书》，认为皓天评估集团有限责任公司不具备设计资质，做出的房屋修复方案不符合法律规定，可能会让评估结果不客观，该报告有严重的评估漏项，要求具备设计资质的机构出具具体的房屋修复方案后重新鉴定。 同时查明，2020年3月25日，原告***与案外人***达成协议，***自愿退出对阜丰公司的追诉，今后由***独自对阜丰公司及***进行追诉，***不再承担诉讼后期产生的责任，也不享受诉讼带来的权利和利益。 一审法院认为，一、关于本案法律适用的认定。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”。引起本案原、被告之间的民事纠纷的法律事实发生在民法典施行前。为此，本案法律适用民法典施行前的法律、司法解释规定。二、本案是否构成重复诉讼的问题。 根据《最高人民法院关于适用的解释》（2020）第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。一审法院作出的（2016）黔2628民初720号案件的诉讼标的是被告诉请原告支付工程价款，在案件审理中，原告虽然提出地基基础和主体结构质量不合格的抗辩，但原告当时并未提起反诉，现原告以主体结构质量为由，诉请被告承担修复费用、搬迁费、过渡费、房屋贬值费，不构成重复诉讼。三、关于原告的诉讼请求是否明确、具体的问题。立案时原告的诉讼请求为被告对案涉房屋主体工程存在质量缺陷进行修复，如被告不愿意修复或不能修复，则由被告赔偿相应损失。在诉讼过程中，被告明确表示不愿意返工修理，原告明确诉讼请求为被告赔偿维修费、搬迁费、过渡费、房屋贬值费等，具体损失的赔偿金额以评估鉴定后数据为准，本案原告的诉讼请求是明确、具体的。四、关于原告是否有诉权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”一审法院认为，原告起诉不构成重复诉讼，理由前面已经论述，不再重复。根据本条司法解释规定，不管房屋是否出售，发包人是有权要求承包人对其施工工程的主体结构质量和地基基础工程在合理使用寿命内承担质量责任的，所以原告有诉权。五、原告诉讼请求是否应当得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程在未经竣工验收或发包人擅自使用前，对于工程质量不符合合同约定，发包人有权要求承包人承担返工、修复、重做、赔偿损失等责任。但发包人擅自使用后，视为发包人已经认可建设工程质量合格（包括地基基础和主体结构，以及其它工程均合格）。发包人不能再要求承包人承担除地基基础和主体结构以外的工程质量责任，发包人仅能要求承包人承担地基基础和主体结构质量责任。同时，发包人要求承包人对地基基础工程或主体结构质量承担责任的前提是，发包人有证据证明地基基础工程或主体结构质量不合格。本案中，原告主张主体结构质量不合格的依据是云南思欧工程检测鉴定有限公司作出的《锦屏县体委背后冲兴合公寓住宅楼工程结构施工质量检测报告》，但该报告仅能证明被告施工存在不满足设计要求和《混泥土结构工程施工质量验收规范》的违约行为，不能等同于被告施工的主体结构质量不合格。经一审法院询问原告是否对主体结构工程质量是否合格进行鉴定，原告表示不申请鉴定。为此，原告诉请被告承担修复费用，因无证据证明主体结构质量不合格，一审法院不予支持。对于过渡费、搬家费、房屋贬值费等，根据前述司法解释的规定，被告仅对主体结构质量或地基基础承担民事责任，过渡费、搬家费、房屋贬值费不属于主体结构质量责任范围，原告的该诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》（2020）第二百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告***、***的全部诉讼请求。案件受理费2300元，评估费46000元，合计48300元，由原告***、***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据1、《设计单位地基与基础工程质量检查报告》，证明锦屏县体委背后***家私集资楼工程的使用年限是50年，对主体工程的质量建设单位应当在合理使用年限（50年）内对主体工程的质量问题承担保修责任。证据2、《***等住宅楼施工图（建筑、结构）》证明散水工程贵州阜丰建筑工程有限责任公司的未施工。经质证，被上诉人认为，这两份证据不属于新证据，与本案无关。建设施工合同是以交付为依据，交付结算以后，作为建设方与施工方的合同关系基本完成。根据国务院建设管理相关规定，修复期只有产权人才有权利。工程安全责任期是五家的责任，不仅仅是建设方，包含了设计、施工、监理、勘查。对交付以后的工程质量，上诉人都要承担安全责任。 本院为了查明案件事实，依职权向锦屏县不动产中心调取了证据：第一组《不动产权登记证书》含有：锦屏县三江镇马头社区体委背后冲不动产单元XX号权利人为***、***等6户共同共有不动产权证；***、***共同共有的23套房屋的不动产权证、锦屏县人民法院2017黔2628执恢47号之7执行通知书、房产交易合同、***与***、***、***等人房产交易合同。第二组锦屏县不动产中心出具查询结果，内容为***、***锦屏县三江镇马头社区体委背后房屋（16套房屋）均不在***、***名下。经组织双方质证，双方对本院调取的证据真实性均无异议。 本院二审期间，上诉人向本院申请：1、请求委托有设计资质的鉴定机构对涉案房屋存在的全部主体工程质量问题作出具体的修复方案（含散水工程）；2、委托有资质的鉴定机构对上述修复方案的修复费用及装饰装修损害修复费用进行评估。本院认为，上诉人在一审鉴定中未提出修复方案的鉴定，并且在一审中，一审法院曾询问上诉人是否对主体结构工程质量是否合格进行鉴定，上诉人表示不申请鉴定。故对其二审中要求鉴定的申请，本院不予准许。 本院二审另查明，涉案房屋共30套，其中有7套房屋系***、***等6户共同共有，剩余的23套房屋中有16套房屋，上诉人已经出卖并将上述房屋办理过户登记。另1套房屋由法院拍卖转移过户登记，还有1套房屋系在（2016）黔2628民初720号案件的执行过程中，抵偿给被上诉人项目经理***。 本院认为，首先，2011年6月8日，被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，属于有效合同，双方应予遵照执行。被上诉人于2013年施工修建房屋完毕后，与上诉人进行了结算，并于2014年10月26日签订了一份《还款协议》，主要内容为：经双方核实，该工程的总价款为3900800元，扣除贵州阜丰建筑工程有限责任公司在工程施工过程中已领取的2862000元，原告***、***、***还欠被告贵州阜丰建筑工程有限责任公司工程款及劳务费1038800元。已经生效的（2016）黔2628民初720号案件判决***、***支付被上诉人工程款1013800元。根据该份生效的判决书，上诉人应当向被上诉人支付剩余的工程款。虽然案涉房屋施工完毕后未经过竣工验收，但是被上诉人已经交付给上诉人，上诉人也实际使用该房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，涉案房屋未经过竣工验收的情况下，发包人不得提前使用。发包人擅自使用，出现质量问题的，应当由发包人自行承担责任。同时，上诉人以云南思欧工程检测鉴定有限公司的鉴定结论为基础，并申请皓天评估集团有限责任公司进行修复费用的鉴定结论作为本案主张的依据，本院认为，2019年12月2日云南思欧工程检测鉴定有限公司作出的说明中明确：“对房屋存在的“一般缺陷”和“不满足”的条件，是否会影响房屋的居住安全的情况说明：根据委托方对我们的委托要求是对该幢建筑结构做施工质量检测，故我单位只是针对该幢建筑是否满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》等相关规范及原设计图纸要求作出评定，而委托中未要求我单位继续对该房屋做安全性鉴定。针对该部分“一般缺陷”及“不满足”原设计图纸要求的部分是否会影响房屋的居住安全，需对该结构变更及不满足规范处重新进行结构验算，才可对该幢房屋变更后是否安全作出详细说明。”因此，云南思欧工程检测鉴定有限公司的鉴定结论仅仅是对房屋质量是否符合图纸设计要求和行业标准进行的鉴定，并非是对房屋主体结构和地基基础工程进行的鉴定，不能得出涉案房屋主体结构和地基基础工程存在质量问题以及房屋存在安全性的结论。在该基础之上，上诉人申请皓天评估集团有限责任公司进行房屋主体及地基修复费用的鉴定结论更无事实依据，且上诉人自己也对皓天评估集团有限责任公司进行修复费用的鉴定结论不予认可。综上，上诉人的上诉请求因证据不足，上诉理由难以成立。 其次，经查，案涉房屋大部分已经由上诉人出卖并过户给第三人，上诉人并非房屋的全部产权人。在双方签订的《建设工程施工合同》中，发包人系锦屏县***私家集资楼，并非仅仅是上诉人，还有其余的集资户。上诉人主张涉案房屋搬家费、过渡费、房屋贬值费，上述请求仅是对未来可能产生的费用进行的预估，并非必然发生，因此，上诉人主张上述费用无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果正确，本院对***、***的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年八月十三日 法官助理*** 书记员***