湖北鄂南建设工程有限公司与咸宁佳通置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省咸宁市咸安区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂1202民初2724号

原告：湖北鄂南建设工程有限公司，住所地：咸宁市长江产业园内（天洁国际城-罗马城）5幢21-22层2101号,信用代码:91421200181216694F。

法定代表人:王文博。

委托诉讼代理人：马登平，咸宁市咸安区马桥法律服务所法律工作者,代理权限:特别授权。

被告：咸宁佳通置业发展有限公司，住所地：咸宁市温泉泉塘开发区，信用代码：91421200666776534J。

法定代表人：钱道波。

委托诉讼代理人:吴曙光，湖北佳成律师事务所律师,代理权限:特别授权。

原告湖北鄂南建设工程有限公司(以下简称鄂南公司)诉被告咸宁佳通置业发展有限公司（以下简称佳通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告鄂南公司的委托诉讼代理人马登平、被告佳通公司的委托诉讼代理人吴曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鄂南公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付工程款3763730.27元、履约保证金1000000元、垫付招标代理费33750元，合计4797480.27元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年9月6日，原告通过招标程序中标，承接被告“咸宁印象”项目的房屋建设施工工程，并签订了《建设工程施工承包合同》，合同约定由原告承建被告所开发“咸宁印象”框剪结构商住楼一幢面积约11000平方米。双方还签订了《咸宁印象项目桩基础、边坡支护施工承包合同》，合同约定了价格及付款方式和违约责任等。原告按期动工，可是中途被告没有按约定支付工程款，致使工程在2014年9月9日完工。工程完工后，原告多次催被告组织有关部门对该工程验收并组织结算，而被告不想按合同约定支付工程款，不组织验收，将原告所建房屋对外出售并已使用。原告经多次找被告结算并将结算报告送给被告，被告置之不理，故诉至法院。

被告佳通公司辩称：1.原告所主张的3763730.27元工程款中应扣除其未作部分工程款862537.99元，被告实欠原告工程款为1461740.16元；2.原告要求被告退还100万元保证金没有事实依据，被告未收到原告支付的100万元履约保证金；3.原告要求被告承担招标代理费33750元无事实依据，双方对招标代理费的承担合同上并没有约定；4.原告要求被告承担逾期付款利息无事实依据和法律依据。原告未按期竣工应赔偿被告的经济损失；5.原告一直拒绝提供事故资料，致使工程无法办理竣工验收手续和房屋不动产权证，对被告的信誉造成巨大负面影响，在原告配合被告做好竣工验收工作前，被告有权拒付下欠工程款。

经审理查明，2012年5月22日，由于被告佳通公司的经手人何文佳欠原告在其他工地的工程款，向原告出具了2张收据，内容分别为“今收到孙道军咸宁印象项目保证金50万元”，并在该收据上加盖了被告佳通公司的财务专用章。2012年9月6日，原告通过招标程序中标，承接被告“咸宁印象”项目的房屋建设施工工程，并与被告签订了《建设工程施工承包合同》，合同约定由乙方（即原告）承建甲方（即被告）所开发“咸宁印象”框剪结构商住楼一幢的土建、安装等全部工程（甲方分包工程除外），面积约11000平方米；承包方式为按合同承包范围单价包干（即包人工、包材料、包工期、包质量、包文明施工、包验收等所有费用）；甲方分包工程有水电安装工程、室外给排水、进户防盗门、铝合金窗、楼梯扶手、阳台栏杆、室内电梯、污水处理、消防工程、主体工程外墙涂料；签订合同时乙方必须向甲方支付保证金100万元（含合同保证金、质量保证金、安全保证金），主体完成至八层甲方开始返还保证金，每层返还10万元，直至完毕返还完毕；甲方驻工地总代表为何文佳，代表甲方行使工程日常管理的权利，甲方指令经总代表签署后生效，并以书面形式递交乙方代表；乙方指派的现场担保为孙道军；合同单价为1046元/平方米，总价款11506000元（暂定）；开工日期2012年8月26日，竣工验收2013年8月26日，总工期365天（含法定节假日），竣工工期延误，由乙方付给甲方违约金；主体框架结构封顶后，甲方支付总工程量的40%工程款，同时支付桩基础50%工程款，在七个工作日内一次性付清；外墙装修完成至九层后，付至合同总额的60%（含已付工程款）；工程完工，初验合格，付至合同总价的80%（含已付工程款），另付桩基础50%工程款，在七个工作日内一次性付清；工程竣工验收合格、竣工资料提交齐全、资料备案完成、决算办理完毕，付至决算价的90%（含已付工程款）；10%作为质保金，质保金在质保期满一年后支付8%，满三年后如果没有任何质量问题甲方支付剩余2%保证金。双方还签订了《咸宁印象项目桩基础、边坡支护施工承包合同》，合同约定了价格按2008年湖北省定额据实结算，付款方式为工程完工经竣工验收合格后按预决算支付工程款的80%，余款一年内付清等等。合同签订时，原告并未另向被告支付保证金100万元。随后，原告按期动工，后由于被告没有按约定支付工程款，主体工程在2014年9月9日基本完工。工程完工后，原告多次催被告组织有关部门对该工程验收并组织结算，而被告未及时组织验收。后，被告将案涉工程的房屋对外出售并已使用。为此，原告诉至本院。

本院在审理过程中，经原告和被告申请，本院委托咸宁市正信工程造价咨询有限公司对咸宁市印象商住楼建筑面积、桩基础工程造价及咸宁印象工程未作部分工程的造价进行鉴定。鉴定意见为：咸宁市印象商住楼建筑面积总计12153.02㎡、桩基础工程造价为2324278.15元、未作部分工程的造价为862537.99元（其中室内防火门168938.5元）。

同时查明，案涉工程施工过程中及完工后，被告共计向原告支付了工程款11449438元。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应当按照约定履行各自的权利义务。在原告按约定将工程施工完毕后，被告应依约向原告支付工程款。原告主体工程工程款为12153.02㎡×1046元/平方米+桩基础工程造价2324278.15元=15036337.07元，减去已付款11449438元，尚欠3586899.07元。扣除未做部分862537.99元，实际被告还欠原告工程款2724361.08元，被告应予支付。关于原告诉称的100万元保证金，由于原告并未实际向被告交纳，其系与何文佳的个人债权债务关系，应向何文佳另行主张权利，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原、被告对招标代理费的承担合同上并没有约定，原告要求被告承担招标代理费33750元的诉讼请求，本院不予支持。原告提出未做工程中室内防火门168938.5元认为属于被告外包工程，但双方的合同中没有该项约定，故对于原告的该项辩解意见，本院不予采纳。因案涉房屋尚未通过竣工验收，根据双方约定的付款时间，工程完工初验合格，付至合同总价的80%，被告的付款基本已达到应付比例。故对于原告要求被告支付延期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、限被告咸宁佳通置业发展有限公司在本判决生效后10日内向原告湖北鄂南建设工程有限公司支付下欠工程款2724361.08元。

二、驳回原告鄂南公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45180元，鉴定费30000元，合计75180元，由原告鄂南公司负担37590元，被告佳通公司负担37590元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行股份公司咸宁市金穗支行；账号：17×××50；上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　徐　燕

人民陪审员　　李卫生

人民陪审员　　张元海

二〇二一年一月五日

书　记　员　　蔡　琼

附：相关法律、法规等条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。