江某某车业有限公司、徐州煌佳建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏03民终5635号 上诉人（原审被告）：江***车业有限公司，住所地徐州市铜山区新区街道办事处驿城村粮库北路北侧。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，上海市协力（徐州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐州煌佳建设工程有限公司，住所地江苏省丰县华地第一街区4、5、6-1-114。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏彭城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李**，男，1974年3月4日出生，汉族，住江苏省丰县。 委托诉讼代理人：**坤，江苏捷强律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1975年1月18日出生，汉族，住江苏省丰县。 委托诉讼代理人：***，徐州市铜山区茅村法律服务所法律工作者。 上诉人江***车业有限公司（以下简称祥华公司）与上诉人徐州煌佳建设工程有限公司（以下简称煌佳公司），被上诉人李**、***因建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初2807号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人祥华公司的委托诉讼代理人**，上诉人煌佳公司的委托诉讼代理人**，被上诉人李**及其委托诉讼代理人**坤，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人祥华公司向本院提出上诉，1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费用***公司、李**、***承担。事实与理由：一审判决事实认定和法律适用均有误。1.关于实际施工人的身份问题，李**仅是实际施工人***安排的施工队伍之一。祥华公司是将涉案工程承包给***，基于双方常年施工存在合作关系，经协商决定以涉案工程折抵对***的相应债权。而发包人祥华公司与李**之前并不认识，不可能将工程发包给李**。祥华公司参与施工的员工均可作证，李**仅是经承包人***安排的施工队伍之一，***也实际参与了施工，故实际施工人应为***，李**应当向***行使付款请求权。2.关于李**一审提供的“委托书”，系后期制作的材料，不能反映真实情况，依法不应采信。该份委托书不是在施工期间制作的，而是后补的。煌佳公司从未实际参与涉案工程的施工及人员安排，同时一审判决认定煌佳公司因无资质导致合同无效，因此该委托书也当然不产生事实及法律上的委托效果。3.一审判决对于工程款的认定存在错误，既遗漏了实际施工人***的份额，也未查明实际施工人在施工中已经实际支付的款项，包括煌佳公司开具施工发票的费用及管理费，均未查明。涉案工程款结算是在实际施工中，以煌佳公司为名义承包主体所做的结算。该结算单包含煌佳公司开具施工发票的费用及管理费用，以及实际施工人***的施工份额。因此，在未查明***与李**之间的施工份额、***实际已付工程款**前，一审将全部工程款全部认定归李**所有，显然是错误的。4.祥华公司与李**之间不存在合同关系，祥华公司不承担直接付款义务，也不应承担连带责任。李**作为实际施工人之一，其应得款项应来源于煌佳公司与具体施工人之间的结算约定，一审判决没有查明李**与煌佳之间的结算关系，而是直接将全部工程款判定归施工人之一李**所有，作为工程承接的实际承包人***以及名义上的承建主体煌佳公司均未享有任何结算权利，与事实不符，也与建设工程分包转包的惯例不相符。祥华公司与煌佳公司之间的结算方式是基于煌佳公司股东***债务冲抵的约定，这种结算方式不能直接套用在具体的施工人身上。另外，鉴于涉案工程的承包系因祥华公司与实际承包人***之间的债务冲抵方式进行，未经正式审计决算，特申请对于涉案工程的造价进行司法鉴定。祥华公司的结算义务以及结算资料均是针对煌佳公司和***作出，而不是对李**个人，因此李**不应当对全部工程款享有权利。 针对祥华公司的上诉，煌佳公司辩称，1.根据建设工程施工合同的相对性，该工程款的给付应是***公司给***公司，李**与祥华之间的债权债务关系与煌佳公司没有关系。2.涉案工程除有施工人李**之外，***作为煌佳公司的股东，也实际参与到工程的实际施工。故该工程的工程款项应给***公司后，***按照实际施工的范围分别给付施工人。 针对祥华公司的上诉，李**辩称，一审时***第一次开庭时是以煌佳公司代理人的身份参加诉讼，在法庭上经一审法官通过电话与煌佳公司的法定代表人***沟通，其确认不参加庭审，也不认可***的身份。祥华公司的上诉系基于煌佳公司的角度提出，***公司并不是煌佳公司的代理人，其主张无任何事实和法律依据，也不应***公司建议如何进行分配。 针对祥华公司的上诉，***辩称，涉案工程承接是充抵***与祥华公司之间大概200万元左右的债务。祥华公司对工程造价有所上浮，其目的是达到相互抵账的目的。***是为了便于开发票，以煌佳公司的名义***华公司的厂房改造及零星装修工程。***系煌佳公司的股东，由***、李**、***的工程队进行施工，并非李**个人的工程队。工程完工后，由李*****公司予以结算，结算方式是以抵账的形式，李**个人的投资应由***予以结算。关于李**具体投资的数额应提供详细的明细单，经过***确认后，***同意给付李**所投资的款项。 煌佳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费用***公司、李**承担。事实与理由：一、一审法院审理查明事实不清，认定事实有误。事实情况是：1.2016年，煌佳公司委托其股东***与祥华公司洽谈祥华公司的厂房改造及零星装修工程，煌佳公司与祥华公司建立建设工程施工合同关系。2.在煌佳公司与祥华公司建立施工关系后，***也参与到工程的实际施工。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释(2004)14号第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。适用该条款的两个条件，一是没有资质的实际施工人借用了有资质的建筑施工企业资质，因此，认定建设施工合同无效；二是在建设工程施工合同无效时，承包人请求参照合同约定支付工程款，应支持。本案中，李**不是没有资质的实际施工人，煌佳公司的资质也未允许李**借用，李**的施工仅是煌佳公司的授权施工，不是借用资质的施工。因此，煌佳公司与祥华公司之间的建设工程施工合同并不是无效的。在煌佳公司与祥华公司的建设工程施工合同并非无效的情况下，法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的前提有误。煌佳公司与李**之间并没有形成建设工程施工合同关系。三、获取工程款的应当是煌佳公司，而非李**。根据合同相对性，工程款应该付给煌佳公司。工程实际上是煌佳公司承揽，施工也是***公司进行安排，授权李**的施工队进行施工，并不是李**挂靠煌佳公司的资质独立施工。最后工程的结算也是授意李**去办理，但绝不是授权李**领取工程款。一审法院仅以李**参与实际施工且得到煌佳公司的授权就认定李**是实际施工人，从而判令祥华公司将工程款给付李**，会导致其他施工人再向煌佳公司主张工程款。工程款应当给***公司，煌佳公司再与李**、***、***等施工人根据其具体的施工进行结算。四、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释的起草背景和本意是为解决拖欠农民工工资问题提供司法保障，旨在保护承包人的权利，而非实际施工人的权利。在2011年全国民事审判工作会议中，最高法作出的会议纪要认为不能随意扩大第26条的适用范围，应在本条上做限缩解释而非扩大解释，如果想突破合同相对性，只能是在维护农民工合法权益上进行突破。 针对煌佳公司的上诉，祥华公司辩称，祥华公司基本认可煌佳公司对于涉案工程中的承包以及具体施工主体关系的意见。李**并不是煌佳公司的代理人，也不是煌佳公司指派的与祥华公司就工程进行对接的指定人员。因此李**自始不是与祥华公司产生业务关系的主体，相关的工程款项结算也是祥华公司对于***和煌佳公司口头约定的基础上作出。祥华公司认可李**的工程款项应当在煌佳公司对具体施工人进行审核分配后予以确认。 针对煌佳公司的上诉，李**辩称，1.煌佳公司上诉状提到的一些法律适用问题以及法院的认定问题，由二审法院根据法律规定给予认定。2.一审法院通知煌佳公司的法定代表人参加诉讼，其明确表示不参加诉讼，也认可李**向法庭提交的煌佳公司出具的授权委托书，授权委托书是委托李**对于涉案工程进行施工，并且承担相应的全部费用，包括后期的结算都是由李**来承担。实际的施工人还有***，***在一审也出席了庭审。李**是实际施工人是毫无争议的事实，并且一审李**向法庭提交的有祥华公司相关人员签字的结算材料，均是由李**找到祥华公司相关人员进行结算，与***没有任何关系，包括在施工中祥华公司支付的5万元工程款，煌佳公司也支付给了李**。以上证据能够反映李**是实际施工人，故一审法院基于上述证据进行判决，符合法律规定。 针对煌佳公司的上诉，***辩称，1.***与祥华公司洽谈涉案工程的前提是其与祥华公司之间存在债权债务关系，是需要利用涉案的债权抵偿以往的债务。实际施工人员并非李**一人，主要的施工人是***，工程完工后，工程款应由***与祥华公司结算，现李*****公司要求支付涉案工程款，损害***的权利。虽然当时在签订工程合同时是以煌佳公司名义签订，但***是煌佳公司的股东，因此李**作为原告诉至法院损害其他施工人员的利益，工程款应由***进行结算后再行分配给李**以及案外人***。 李**的一审诉讼请求：1.判令祥华公司、煌佳公司共同支付工程款1787066.13元及利息（从2018年1月28日起计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费***公司、煌佳公司承担。 一审法院经审理查明：2016年，李**以煌佳公司的名义与祥华公司建立建设工程施工合同关系，双方未签订书面建设工程施工合同，双方口头约定***公司***华公司的厂房改造及零星装修工程。2018年1月23日，祥华公司作为建设单位与煌佳公司作为施工单位签订《工程结算审定单》2份，其中祥华公司厂房改造工程审定总价为685254.26元，祥华公司零星装修工程审定总价为1151811.87元，二项工程造价合计1837066.13元。 祥华公司曾支***公司5万元，煌佳公司已支付李**工程款5万元。 另查明，煌佳公司未实际投入资金、人工等，李**和案外人***系实际施工人；案外人***到庭陈述其同意由李**提起本案诉讼；煌佳公司曾向李**出具委托书，内容为：授权李**去江***车业施工车间改造和零星工程，人工、材料、机具全部由李**承担和一切结算事宜。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……该法第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。煌佳公司未实际投入资金施工，根据其向李**出具的授权委托书，及***亦认可李**投入部分资金的事实，可以认定李**系实际施工人。李**借用煌佳公司的名义进行施工，故依据上述规定，李**有权要求祥华公司参照合同约定支付工程价款，扣除李**已收到的5万元工程款，**1787066.13元，应当***公司继续支付。李**要求煌佳公司支付工程款无事实和法律依据，不予支持。祥华公司对该授权委托书的真实性不予认可，但未提供相反证据证明，故对该授权委托书的真实性予以确认。 关于李**主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条的规定，祥华公司应当支付利息。双方对付款时间没有约定，李**主张的起算日期在双方签订《工程结算审定单》之后，符合法律规定，予以支持。故利息应当以1787066.13元为基数，自2018年1月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率计算。 ***认为其亦系实际施工人之一，但未提供证据证明，且庭审中其多次存在前后不一致的陈述，故对其陈述，不予采信。 祥华公司辩称涉案工程的工程款已与第三人***的债务抵消，首先，对该部分事实祥华公司未举证证明；其次，如前所述，法院无法认定***系涉案工程的实际施工人，即使祥华公司与***之间存在抵债的事实，但与李**无关。因此，对祥华公司的辩称，不予采信。 煌佳公司不到庭视为对相关诉讼权利的放弃。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：（一）祥华公司于判决生效后十日内支付李**工程款1787066.13元及利息（以1787066.13元为基数，自2018年1月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率计算）；（二）驳回李**的其他诉讼请求。 二审期间，祥华公司向本院提交以下证据：1.2021年5月17日煌佳公司出具的情况说明复印件一份，拟证明：涉案工程款是由***介绍承接，煌佳公司负责施工队伍的管理组织和发票开具，工程款项不应直接支付给李**个人，而应与实际施工人进行核算后予以分配。 煌佳公司质证认为：对于该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，该份证据也是煌佳公司想要说明的，即涉案工程款项应根据合同相对性给***公司，再***公司对参与施工的其他人核算分配。 李**质证认为：该证据不属于法律规定的新证据。 ***质证认为：对上述证据没有异议。 二审期间，煌佳公司向本院提交其公司的企业信息打印件一份，拟证明：***为煌佳公司的股东。 祥华公司、李**、***均对该份证据无异议。 二审期间，***向本院提交以下证据：1.***公司出具的情况说明书两份，拟证明：一审中煌佳公司向李**出具的授权委托书并非该公司的真实意图，工程的审定单是祥华公司和煌佳公司的结算，工程款不应直接支付给李**个人，应支付给煌佳公司。涉案工程是***介绍承接，煌佳公司负责合同的签订以及施工队伍的管理及开具发票，在施工过程中李**、***、***对工程款是先行垫付，在工程款结算后***公司具体对利润以及垫资进行结算，李**个人无权到祥华公司主张该工程款，其一审所递交的授权委托书，不能证明煌佳公司授权其代为领取工程款，仅是代为结算工程量。2.网上银行电子回单，拟证明：***在工程施工期间已向李**支付工程款32.1万元。 祥华公司质证称：对证据的真实性无异议，***向***、李**的付款是基于自身工程组织者的身份，对于施工队伍的部分垫资先行支付的行为，这部分金额是工程款总额的一部分，应予核算。 煌佳公司质证认为：对情况说明的真实性、合法性、关联性均予以认可。根据合同的相对性，付款相对人应是煌佳公司而非李**。对证据2电子回单，该份证据的真实性请法院予以核实。至于***、李**以及***之间工程垫付材料费用、人工费用等，待其三人与煌佳公司进行核算后，煌佳公司进行分配。对于***付给***、李**是否为涉案工程款，请法庭予以核实。 李**质证认为：1.这两份情况说明对涉案工程有不同的描述，一份认为实际施工人是***、李**和***，另一份又说明煌佳公司承接工程后又指派***、李**和***施工。情况说明中陈述的事实与煌佳公司的当庭陈述有细微差别，这两份情况说明是在一审开庭后***公司出具，不属于新证据，也没有相应事实和法律依据能够支撑。2.对电子回单，在一审时***向法庭提出向李**、***支付了相应款项，但我们一审中已就此问题提供相应证据，是李**与***、***关于其他工程的款项，是双方以前的债权债务，与涉案工程无关。 二审期间，李**向本院提交以下证据：1.2013年4月27日，由***出具的金额为198515元的欠条一张，欠的是湖西雅苑工地的款项。2.2013年5月16日***项目部技术员**出具的金额为2650元的欠条一张。3.2013年9月5日由**出具的结算单一张，显示有70个工。4.2013年2月6日**出具的湖西雅苑工地的结算单，显示有14.5个工。5.2013年2月5日由***出具的楼内找补结算单，显示大工33个，小工10个。上述证据拟证明：***在其他工地拖欠李**的款项，***提交的支付李**的款项是支付双方其他工地的款项，与本案无关。 祥华公司质证认为：上述证据与本案没有关联性，从证据上显示的签署时间看，相关债权债务均已经超出法定诉讼时效，根据法律规定除非债务人有明确意思表示自愿偿还，否则债权人已丧失胜诉权。另外，***向李**、***的付款是在工程施工过程中发生的，用于涉案具体施工队伍垫资过程中的款项支付，李**以已过诉讼时效的其他债权债务进行抗辩，没有事实及法律依据。另部分欠条上没有本案当事人签字，对该部分真实性不予认可。 煌佳公司质证认为：2013年2月6日、5月16日、9月5日的证据上均未涉及***，也未涉及李**，故对于上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对于其证明目的也不予认可，李**如果对***提出支付工程款是用于抵消其他工地或者其他债权债务关系，应提供证据予以佐证，而非案外人与***之间债权债务关系的证据。 ***质证认为：对2013年4月27日的证据需回去核实一下，对这个款项不认可，没有***的签字。对于其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可，与本案无关。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：祥华公司应否向李**支付涉案工程款，如应支付，数额如何认定。 根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下： 关于祥华公司应否支付工程款的问题，根据煌佳公司的委托书内容，煌佳公司授权李**去祥华公司施工车间改造和零星工程。人工、材料、机具，全部由李**承担，和一切结算事宜。施工过程中的工作联系单及结算审定单中，施工单位处均由李**签字并加盖煌佳公司印章。同时，***亦认可李**对工程投入过资金。因此，李**有权就涉案工程***公司主张工程款。对于祥华公司及煌佳公司主张的以工程款抵欠款的事实，虽然有《关于工程款冲抵债务的情况说明》，但该说明出具于2020年10月20日，且无煌佳公司**确认，仅有***的个人签字。且在煌佳公司授权李**投资及结算，李**已有实际投入的情况下，即使以工程款抵欠款的事实存在，也不能否认李**的实际施工人身份。因此，一审认定祥华公司应当就涉案工程向李**承担付款责任并无不当。祥华公司与煌佳公司及***如有其他债权债务关系可以另行解决。 对于应付工程款数额问题，祥华公司主张工程款结算数额过高，但并未就此提供双方协商的其他证据。对于已经达成一致结算意见的工程，当事人在诉讼中申请对工程款数额进行鉴定的法院不予支持。同时，***二审提交的其所谓向李**支付的涉案工程款，因双方除涉案工程外，另有其他工程的结算问题，另因***并无证据证明其所举证的32.1万系用于支付涉案工程的款项，本院不予认定，双方如对此有异议，双方可另行解决。 综上，上诉人祥华公司及上诉人煌佳公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44244元，由江***车业有限公司负担22122元，徐州煌佳建设工程有限公司负担22122元。 本判决为终审判决。 审判长　张　伟 审判员　李　琳 审判员　*** 二〇二一年九月三十日 书记员　***