森那美信昌机器工程（新疆）有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新01民终1112号

上诉人(原审被告)：森那美信昌机器工程（新疆）有限公司。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）月湖路***号。

法定代表人：邵志仁，森那美信昌机器工程（新疆）有限公司董事总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆星河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：靳琦，新疆星河律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：周厚广，男，1975年11月6日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。

上诉人森那美信昌机器工程（新疆）有限公司（下称森那美新疆公司）与被上诉人周厚广劳动争议一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院(2018)新0106民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月9日公开开庭进行了审理，上诉人森那美新疆公司的委托诉讼代理人ＸＸ、靳琦，被上诉周厚广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

森那美新疆公司的上诉请求：撤销一审判决第三项，改判

我公司仅支付周厚广销售提成工资229699元。事实和理由：周厚广在我公司从事销售工作期间，我公司的销售提成一直由集团公司统一核算。每个会计年度之初，我公司会根据进货价、市场行情、预估的税前利润率等因素，制定各型号机器的基准价，核算销售人员最终提成工资。在特殊情况下，我公司会根据销售员的工作情况等因素综合权衡后，决定向销售人员发放提成工资的数额。我公司每位销售人员的提成工资均是由马来西亚森达美集团公司根据销售人员的每一单销售数据输入系统后，再由系统直接导出清单发给各省公司，不存在人为随意调整的情况，一审认定我公司28000元扣款为恶意扣款，查明事实不清，适用法律有误，请求二审法院支持我公司的上诉请求。

周厚广辩称，不同意森那美新疆公司的上诉请求。作为森那美新疆公司的销售人员，每销售一台机器，销售价格和商务条款都是经过销售部门经理和地区总经理批准才能形成销售。我不清楚公司的销售准价。按森那美新疆公司陈述，销售人员的提成工资由马来西亚森达美集团公司总部制定的计算机系统统一导出，不存在人为随意调整的情况，那森那美新疆公司所说的根据销售人员的工作情况等因素综合权衡再决定发放数额，明显自相矛盾。一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回森那美新疆公司的上诉请求。

周厚广向一审法院起诉请求:1.支付解除合同一个月代通知金24237元；2.支付待岗期间生活费9330元（1555元/月×6个月，2018年1月至6月）；3.支付2017年未休年休假工资26615元（18070.23元/21.75×11.5天×3倍-2047.79元）；4.支付销售提成工资263027元，庭审中要求按262177元主张权利；5.支付销售产品中介费20000元；6.支付2017年7月1日至2017年12月31日酌情表现奖金2602.5元（按2016年计算5205/2=2602.5元）；7.支付违法解除劳动合同经济赔偿金323120元[2007年7月23日至2017年12月，（18070+4783×3×10）×2倍]；8.支付解除劳动合同经济补偿金161560元；庭审中明确本案主张违法解除劳动合同经济赔偿金；9.办理解除劳动合同证明书。

一审法院认定事实，周厚广2007年7月23日入职森那美新疆公司从事销售工作，2014年7月1日双方签订无固定期限劳动合同书。劳动合同书约定周厚广每月工资3110元。双方签订劳动合同后同时签订劳动合同书附件，附件第十一条约定，酌情表现奖金发放是董事局根据公司营运效益、员工表现等因素决定，而非自动发放，有关条款如下：……（1）酌情表现奖金以财政年度为计算周期，即每年7月1日至次年6月30日。……（3）酌情表现奖金在每年九月底发放。（4）享有资格：……B）在6月30日（含）之前终止劳动合同的员工无权享有酌情表现奖金；C）凡雇佣期少于一年者，酌情表现奖金将会按该年度实际工作天数按比例折算；（5）如员工自动离职或因严重过失而被公司即时解雇者，无权享有酌情表现奖金。2017年9月被告向原告发放2016年7月至2017年6月30日期间的酌情奖5205元。

另查，周厚广在森那美新疆公司从事销售工作时，如销售机械时存在中间人提供商机促成交易成功的，森那美新疆公司将按销售人员提供的第三方信息向居间人直接支付中介费或同等价值零配件。2017年3月周厚广向客户乌鲁木齐祥宇鑫峰商贸公司（吴忠祥）出售两台价值160万元机器设备，2017年3月23日周厚广通过邮件方式向森那美新疆公司申请居间费20000元，并附有居间人姓名（王浩）及联系方式。2017年3月24日周厚广向森那美新疆公司提交居间费申请表，该申请表显示乌鲁木齐祥宇鑫峰商贸公司购买2台型号为330D21机械的中介费指定发放对象为中介人王浩。周厚广作为申请人声明，此费用真正发放给以上指定的发放对象（即收款人）作真实业务用途……且本公司员工并未从中获取任何个人利益。2017年4月24日森那美新疆公司员工秦丽以电话方式回访王浩，王浩表示不认识吴忠祥。2017年11月17日森那美新疆公司派人前往吴忠祥所在公司要求吴忠祥作为客户填写《VIP客户市场需求调查问卷》，该调查表包括设备购买机型、购买方式及使用期间是否满意等调查项目，吴忠祥在购买方式中“到店面直接购买”处打勾并在调查问卷上签名。2017年11月29日森那美新疆公司与周厚广进行书面谈话，询问乌鲁木齐祥宇鑫峰商贸公司中介人王浩居间费20000元是否属实，周厚广仍表示吴忠祥购买的机械是经中间人王浩介绍购买。2017年12月8日森那美新疆公司向工会出具解除劳动合同告知书，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第39条第二款、《员工手册》第12.3款规定，决定解除与周厚广的劳动合同，工会当天回复同意。2017年12月11日森那美新疆公司向工会委员会出具解除劳动合同通知书，工会当天签收。2017年12月14日森那美新疆公司向周厚广送达解除劳动合同通知书及关于2017年12月16日限期办理离职手续的通知，周厚广庭审中认可收到以上解除劳动合同通知书。

周厚广提供证人吴某出庭作证，用于证明乌鲁木齐祥宇鑫峰商贸公司购买机械的真实居间人为吴某。证人吴某陈述与周厚广系朋友关系，后介绍吴忠祥在周厚广处购买机器，但至今未在周厚广处得到承诺的居间费；证人陈述不希望吴忠祥知道其介绍购买机器可以拿到居间费，故让周厚广把居间费拿出来交给他，但不清楚周厚广怎么从公司申请居间费，也不清楚森那美新疆公司直接把居间费通过转账支付给居间人。周厚广同时提供谈话录音、通话录音及视频证言，用于证明其向吴忠祥出售机械存在实际中介人及森那美新疆公司存在不以真实中介人名义申请中介费的惯例的事实。

森那美新疆公司提供的公司员工手册第12.3款即时解雇条款规定：“如果员工的行为在书面警告后无明显改善，或违纪行为属于严重违纪，或违纪行为造成的经济损失达到严重经济损失（人民币壹仟元）时，将被给予即时解雇。对于即时解雇，……人力资源部将对事件进行仔细深入调查后，作出最后的处罚结果。严重违纪包括但不限于……营私舞弊，通过伪造文件、数据、记录等欺骗和非法手段，为个人谋取私利；直接或间接地利用工作之便谋取私利，伪造、提供或利用虚假信息骗取公司财物……”。该员工手册周厚广已签收并阅读。

2017年12月16日周厚广离职。周厚广离职前12个月应发工资总额216842.77元，其中包括2017年1月发放的特别奖3564元，2017年2月采暖费800元，2017年9月发放的酌情奖5205元，2017年10月发放特别奖2500元。扣除以上四项，周厚广前12个月应发平均工资为17064.48元。2017年周厚广休年休假2.5天，领取当年未休带薪年休假工资2047.79元。

另，周厚广销售每台机械后森那美新疆公司均发放一定金额提成，但每笔业务提成的发放时间发放金额不固定，森那美新疆公司在发放月工资时不定期分批发放。周厚广离职时森那美新疆公司还有部分销售提成未发放。庭审中森那美新疆公司提交提取数据截止时间为2018年4月19日的未发放提成明细表，该明细表显示共计36笔业务提成未发放，未发放的每笔业务由若干项发放金额与扣款金额构成，发放总金额减去扣款总金额后，未发放提成共计229699元。周厚广对以上36笔业务中合同编号为146号、356号、365号、178号明细提成发放金额无异议，但对扣款金额提出异议，其中146号扣款8000元，356号扣款5000元，365扣款5000元、178号扣款10000元。周厚广对合同编号178号明细中提成发放金额28360元有异议，认为少计算4478元。周厚广对其他32笔业务的提成金额及扣款金额认可。另，周厚广出示提取数据截止时间为2017年9月25日的未发放提成明细表打印件，用于证明178号合同提成金额应为32838元，故本案中按262177元提成主张权利（229699元+10000元+8000元+5000元+5000元+4478元）。关于森那美新疆公司各项销售提成金额及扣款金额的计算标准及依据，经一审法院询问，森那美新疆公司陈述以上销售提成明细表是集团公司广州总部从计算机系统直接导出，不存在人为随意调整。提成金额一般是按销售机型、销售金额、付款期限及合同的顺利履行情况等数十种因素核算，核算由集团公司总部的母公司制定的计算机系统计算，森那美新疆公司只负责上报销售业务数据，具体核算标准及扣款因素森那美新疆公司均不清楚。庭审中，森那美新疆公司同意支付周厚广提成工资229699元，同意在周厚广办理完交接手续后向其出具解除劳动关系证明书。

周厚广离职后申请仲裁，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月25日做出了乌经（头）劳人仲字〔2018〕第236号仲裁裁决，裁决：一、新疆森那美信昌机器工程公司支付周厚广2017年应休未休年休假工资为17061元[（18070.23元÷21.75×11.5）×2-2047.79元]；二、新疆森那美信昌机器工程公司应发放周厚广提成229699元；三、新疆森那美信昌机器工程公司应为周厚广出具解除劳动关系证明书；四、驳回周厚广的其他申诉请求。周厚广不服该仲裁裁决，诉至法院。

一审法院认为，一、森那美新疆公司向周厚广送达解除劳动关系通知书，周厚广签收后于2017年12月16日离职，双方劳动合同关系于2017年12月16日解除，森那美新疆公司应依法为周厚广出具解除劳动关系证明书。

二、关于待岗期间生活费，双方劳动关系已于2017年12月16日解除，周厚广已依据该解除事实主张经济赔偿金，故再要求森那美新疆公司支付2018年1月至6月期间待岗生活费的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。

三、关于解除劳动合同经济赔偿金，森那美新疆公司以周厚广违反《员工手册》12.3款规定，存在严重违纪行为单方解除劳动合同，因此，双方解除劳动合同的焦点在于周厚广是否存在应当给予即时解雇的严重违纪行为。经庭审查明，周厚广向客户吴忠祥销售机械后虚报中介人王浩申请领取价值20000元中介费（或零配件）的行为客观存在，森那美新疆公司在抽查时得知王浩并不认识客户吴忠祥，之后森那美新疆公司与周厚广核实中介人王浩及中介费时，周厚广仍未向森那美新疆公司说明虚报中介人申请中介费的实情，周厚广以上行为属于森那美新疆公司《员工手册》第12.3款规定的“伪造、提供或利用虚假信息骗取公司财物”的严重违纪情形。周厚广提供的证人吴某作证，证人陈述不希望吴忠祥知道收取中介费的事实，故要求周厚广为其代领取中介费，一审法院认为，吴某的证言属于事后证据，无其他直接证据印证，该证言无法直接证明周厚广虚报王浩领取的中介费实际上是为吴某代领的事实，且周厚广作为销售人员清楚森那美新疆公司能够以直接转帐的形式发放中介费，该发放形式足以保护中介人吴某收取到的中介费，故吴某证明其介绍吴忠祥购买机械的事实与周厚广虚报中介人王浩领取公司中介费并无关联性。因此，周厚广向吴忠祥出售机械即便存在真实的中介行为，但并不能改变周厚广虚报中介人从公司领取中介费的严重违纪行为，故对周厚广提供的谈话录音、通话录音及视频证言的有效性亦不予确认。周厚广称森那美新疆公司在收到中介费申请后即展开调查，未支出20000元中介费，森那美新疆公司因此并未产生经济损失，一审法院认为，森那美新疆公司《员工手册》12.3款对于存在以下三种情形的可即时解雇：1.员工的一般违行为在书面警告后无明显改善；2.违纪行为属于严重违纪；3.违纪行为造成的经济损失达到严重经济损失（人民币壹仟元）时。其中严重违纪包括但不限于“……直接或间接地利用工作之便谋取私利，伪造、提供或利用虚假信息骗取公司财物……”，因此，严重违纪行为与违纪行为造成经济损失属于《员工手册》12.3款中规定的可即时解雇的两种不同情形，本案森那美新疆公司依据《员工手册》12.3条款中的严重违纪条款与周厚广解除劳动合同合法有据，不构成违法解除。综上，对周厚广要求森那美新疆公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金323120元的诉讼请求不予支持。

四、关于解除劳动合同的代通知金，一审法院认为，森那美新疆公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定与周厚广解除劳动合同关系，该解除情形属于用人单位以劳动者违反单位规章制度单方解除劳动合同关系，如用人单位构成违法解除也应当承担支付经济赔偿金的法律责任，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的支付代通知金情形，故对周厚广要求森那美新疆公司支付解除劳动合同代通知金的诉讼请求不予支持。

五、关于2017年未休年休假工资，庭审中周厚广对仲裁裁决未休年休假工资的18070.23元工资计算标准及11.5天未休假天数无异议，予以确认。关于周厚广要求按月工资的3倍计算未休年休假工资，一审法院认为，周厚广在2017年12月16日离职后，森那美新疆公司除未支付完毕提成工资外，已足额向周厚广发放了2017年度的工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。故周厚广主张的未休年休假工资中森那美新疆公司已在日常工资的发放中支付了其中的一倍，应以周厚广日工资的200%的计算未休年休假工资报酬。森那美新疆公司已支付了2047.79元未休年休假工资，故森那美新疆公司还应支付周厚广2017年应休未休年休假工资17061元（18070.23元÷21.75天×11.5天×2倍－2047.79元）。

六、关于提成工资，双方均出示了未发放佣金明细，周厚广出具的未发放佣金明细系打印件，无法证明证据来源，对该证据的真实性及有效性不予确认。周厚广对森那美新疆公司出示36笔业务未发放佣金明细应发放提成金额无异议，但对以上36笔业务中共计28000元扣款认为系森那美新疆公司恶意克扣，森那美新疆公司提出核算依据及标准由集团公司制定并负责核算，不清楚扣款原因。对此一审法院认为，森那美新疆公司与其集团公司在法律上为相互独立的法人，即使森那美新疆公司在经营、产品销售及财务核算等方面依据集团公司的制度进行管理，但森那美新疆公司仍有义务向其招用的劳动者告知涉及劳动者切身利益的规章制度。本案中，销售提成属周厚广工资的组成部分，森那美新疆公司作为用人单位应当就销售提成工资的计算及扣款情形出示其合法有据的核算依据及标准，而不能以集团公司统一核算为由任意扣款。因森那美新疆公司未向法庭说明28000元扣款的原因及扣款依据，周厚广对此提出异议，森那美新疆公司应承担不利法律后果，故森那美新疆公司应向周厚广发放销售提成257699元（229699元+28000元）。关于周厚广提出其178号案提成金额少计算4478元，因周厚广出示的佣金明细表系打印件，不予支持。

七、关于中介费，周厚广要求森那美新疆公司支付的中介费领取主体是为森那美新疆公司成功出售机械提供商机的案外人，周厚广无权要求森那美新疆公司向其本人支付，周厚广该项诉讼请求于法无据，不予支持。

八、关于2602.5元酌情奖，双方在签订的劳动合同书附件中约定，酌情表现奖是董事局根据公司营运效益、员工表现等因素决定，而非自动发放……（5）如员工自动离职或因严重过失而被公司即时解雇者，无权享有酌情表现奖金。本案中，周厚广解除劳动合同系严重违反公司规章制度被公司即时解雇，该种情形不符合领取酌情表现奖金，对周厚广该项诉讼请求不予支持。

一审法院判决：一、周厚广与森那美信昌机器工程（新疆）有限公司于2017年12月16日解除劳动关系，森那美信昌机器工程（新疆）有限公司向周厚广出具解除劳动关系证明书；

二、森那美信昌机器工程（新疆）有限公司支付周厚广2017年度未休年休假工资17061元[（18070.23元÷21.75×11.5）×2-2047.79元]；三、森那美信昌机器工程（新疆）有限公司支付周厚广销售提成工资257699元（229699元+28000元）；四、驳回周厚广要求森那美信昌机器工程（新疆）有限公司支付解除劳动合同关系经济赔偿金323120元的诉讼请求；五、驳回周厚广要求森那美信昌机器工程（新疆）有限公司支付代通知金24237元的诉讼请求；六、驳回周厚广要求森那美信昌机器工程（新疆）有限公司支付待岗期间生活费9330元的诉讼请求；七、驳回周厚广要求森那美信昌机器工程（新疆）有限公司支付销售产品中介费20000元的诉讼请求；八、驳回周厚广要求森那美信昌机器工程（新疆）有限公司支付酌情表现奖金2602.5元的诉讼请求；九、驳回周厚广要求森那美信昌机器工程（新疆）有限公司支付经济补偿金161560元的诉讼请求。

本院二审期间，森那美新疆公司围绕争议焦点，提交森达美信昌机器工程（广东）有限公司（下称森达美广东公司）出具的14张CA附加说明，用以证明扣除周厚广提成工资28000元系根据该公司佣金发放制度扣除，合法有据。周厚广对附加说明的真实性没有异议，但认为其在森那美新疆公司工作期间，从未见过公司的佣金政策文件，对附加说明上表述的销售指导价及销售指导价即是基准价的说法也不认可。本院认为，周厚广对于森达美广东公司出具的附加说明真实性没有异议，本院对上述附加说明的真实性予以确认。但森达美广东公司出具的附加说明中，“总部功能销售经理考虑到该单位实际情况，调整了扣减金额……”的表述，与森那美新疆公司在一审庭审中，“……销售提成明细表是集团公司广州总部从计算机系统直接导出，不存在人为随意调整。……”的陈述，及上诉状中“……因此，每位销售员的提成奖计算清单均系从计算机系统中直接导出，并不存在人为随意调整的情况。……”的陈述，相互矛盾，本院对森那美新疆公司以CA附加说明证实该公司扣除周厚广销售提成工资28000元合理有据的上诉主张，不予采信。

双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点：森那美新疆公司主张扣除周厚广提成工资28000元的上诉请求有无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，森那美新疆公司认为该公司依据集团公司财务规章制度，扣除周厚广28000元提成工资符合该公司规章制度，合法有据。但森那美新疆公司提交的证据不足以证实，该公司已向周厚广告知1.公司的佣金政策文件、财务规章制度等涉及周厚广劳动报酬等权利的规章制度，2.公司根据销售人员工作情况等综合因素，决定调整对销售人员发放提成工资数额的标准或依据，故对于森那美新疆公司主张不支付周厚广提成工资28000元的上诉请求，本院不予采信。一审法院依据现有证据，判决森那美新疆公司支付周厚广提成工资合计257699元，事实清楚，本院予以维持。

综上，森那美新疆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由森那美信昌机器工程（新疆）有限公司负担（已付）。

本判决为终审判决。

审判长　胡　　　　　颖

审判员　王　　　　　晴

审判员　韩　　　　　璟

二〇一九年四月十九日

书记员　帕尔哈提热夏提