某某与某某、某某、某某等建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)粤06民终4625号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：夏宗焰，广东昊亮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东明量建设集团有限公司，住所地广东省湛江市湛。

法定代表人：岑某，总经理。

委托诉讼代理人：黄发林，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶芯铜，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。

原审第三人：科顺防水科技股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：陈某，董事长。

委托诉讼代理人：汤淑敏，该公司员工。

原审第三人：***，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。

原审第三人：谈坚新，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。

原审第三人：***，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。

上诉人***因与被上诉人广东明量建设集团有限公司、原审第三人科顺防水科技股份有限公司(以下简称科顺公司)、***、谈坚新、***建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初20084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判明量公司支付***工程款932万元及逾期利息，或者将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由明量公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.一审法院没有对各方当事人提交的证据进行分析及是否采纳作出明确认定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》；2.明量公司提供的3780万元结算书是虚假的；3.***于2015年1月26日签订的补充协议以及***的承包合同、竣工结算均是伪造的。（二）一审判决认定事实错误，主要有：1.***在诉状及一审中均主张案涉工程款是4880万元，案涉工程范围包括：2014年6月，明量公司和科顺公司的施工合同中约定的土建工程、水电安装、消防、防雷工程；2015年5月5日，明量公司和科顺公司签订补充协议，变更了工程量。一审判决认为案涉工程包含土建及机电安装两部分总价为4880元是错误的，实际上根本不存在变配电房机电安装工程，那是明量公司和***恶意串通臆造出来的一个假工程；2.一审判决认定***确认明量公司已支付工程款36613285元，属于认定事实错误，***确认的是明量公司向***及认可的合伙人、班组共支付工程款3661.16万元；3.***从未主张全体合伙人共同完成了包括变配电房机电安装工程在内的全部案涉工程，变配电房机电安装工程根本不存在；4.一审判决认定明量公司向***支付的936万元工程款应当视为明量公司对合伙体支付的工程款，属于认定事实错误。

明量公司辩称，本案的争议焦点是明量公司是否足额支付了工程款。根据一审查明的事实，明量公司已经按合同约定足额支付了4880万元给包括***在内的合伙体，***仍然上诉主张明量公司应向其支付工程余款，缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。

科顺公司述称，科顺公司已足额向明量公司支付案涉工程款，无需对案涉工程款承担连带清偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

***、谈坚新未陈述意见。

***述称，对机电安装款1100万元不清楚，***只知道机电款是720179.45元，消防防水和公共照明配电房总计工程量为280多万元。

***向一审法院起诉请求：1.判令明量公司支付***工程款932万元及逾期利息48.1万（自2019年1月22日至给付之日，按银行同期贷款利息计算，暂计算至2019年8月30日）；2.判令科顺公司在未给付明量公司工程款范围内（50万元内）对***承担连带支付责任；3.判令明量公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年6月15日，明量公司和科顺公司签订《广东科顺化工实业有限公司新型防水材料项目施工合同》，约定发包人为科顺公司，承包人为明量公司；工程名称为广东科顺化工实业有限公司新型防水材料项目；工程地点为佛山市顺德区************块之一；总建筑面积为28096.26平方米；承包范围为土建工程、水电安装、消防、防雷工程；工期580日历天，拟从2014年6月15日开始施工；合同价款为3975万元。

2014年7月2日，明量公司和***签订了《广东科顺化工实业有限公司新型防水材料项目工程责任承包合同》，约定***为工程承包责任人，组建项目经理部承包施工广东科顺化工实业有限公司新型防水材料项目工程；合同工期为2014年6月15日至2015年10月2日；工程范围为明量公司与科顺公司签订的《广东科顺化工实业有限公司新型防水材料项目施工合同》所述承包内容执行；***按工程结算总造价的6.8%上缴管理费及所得税给明量公司。

上述协议签订后，明量公司出具授权委托书，委托***为明量公司代理人，以明量公司名义担任在建项目广东科顺化工实业有限公司新型防水材料项目现场总施工及处理有关事宜，法律后果由明量公司承担。

在施工过程中，由于楼板结构修改等原因，明量公司与科顺公司在2015年5月5日签订了《补充协议书》，重新就具体施工和结算等事项达成了补充协议，约定工程项目按清单单价法计价，工程量按实际发生量结算方式承包；修改后工期为240日历天，拟从2015年5月10日开始施工，至2016年1月10日竣工完成。

案涉工程在2016年8月1日完工移交给科顺公司，2018年1月8日办理竣工备案手续。经明量公司和科顺公司结算，案涉工程包含土建及机电安装总价款为4880万元。科顺公司已向明量公司支付完毕全部工程款。

2015年7月10日，***、***、谈坚新、***四人签订《合伙合同》，约定四人共同承包广东科顺化工实业有限公司新型防水材料项目车间、研发车间、值班室工程总承包；合伙期限为2014年6月15日至2016年1月14日；***出资48万元，占股30%，***出资40万元，占股25%，谈坚新出资40万元，占股25%，***出资32万元，占股20%。

2016年7月25日，四合伙人向明量公司出具情况说明一份，载明案涉项目安装工程部分项目（消防、配电、室内给排水28万元等）实属***、谈坚新负责并实际施工，由于该安装工程产生的所有责任由***、谈坚新负责，与***、***无关。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***作为自然人并无相应施工资质，因违反法律、法规的强制性规定，故***与明量公司之间签订的《广东科顺化工实业有限公司新型防水材料项目工程责任承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收，***作为承包人要求明量公司参照合同约定支付尚欠的工程价款合法有据，因此本案的争议焦点为明量公司是否尚欠***工程款未付，对此分析如下：

第一，双方在案件审理过程中均确认明量公司已向***支付工程款36613285元。***主张的932万元是1000万元工程款扣除6.8%的管理费及所得税之后得出的金额。

第二，明量公司及***、谈坚新均确认***已经收到明量公司支付的案涉工程变配电房及机电安装工程款项936万元。对此***认为是合伙体共同完成了案涉全部工程，包括变配电房机电安装项目工程，并且***已经与明量公司签署《广东科顺化工实业有限公司新型防水材料项目工程责任承包合同》，是合伙体的代表，明量公司只能将工程款支付给***，对于支付给***的工程款***不予确认。

第三，根据法律法规的相关规定，本案中只有实际完成施工的施工人才有权要求明量公司支付工程款。对于案涉工程安装部分究竟由谁完成，***、明量公司各执一词，***认为是其代表的合伙体共同完成的，明量公司及***、谈坚新认为是***、谈坚新完成的，双方均提供了各自的承包合同予以证明，双方提供的证据及对事实的陈述相互矛盾，但均未能进一步提供证据证明案涉工程安装部分的实际施工人究竟是谁。

第四，根据谁主张谁举证的原则，***对其诉讼请求及事实理由承担相应的举证责任。本案中，***并未提供充分证据证明案涉工程的安装部分是由合伙体共同完成。退一步讲，即便安装部分是由合伙体共同完成，合伙人***已经在2015年就已经收取了明量公司支付的案涉工程款936万元，超出***主张的932万元。如果安装部分是由合伙体共同完成，***收取的款项也应当视为明量公司对合伙体支付的工程款，理由如下：首先，明量公司及***均确认该936万元就是案涉工程安装部分工程款，且明量公司与***之间除了案涉工程之外，没有其他经济往来；其次，在***认可的明量公司已经支付的工程款36613285元中，从2014年至2019年间均有支付到***及***的账号，对上述支付到***账号的工程款，***是认可的。***仅对2015年期间***收取的安装部分的936万元工程款不予确认没有依据；再次，从庭审查明事实可以看出，明量公司在订立《广东科顺化工实业有限公司新型防水材料项目工程责任承包合同》之初就知道***是代表合伙体签署该合同，实际施工是由四个合伙人共同完成，明量公司向***支付工程款合法有据。因此即便安装部分是由合伙体共同完成，明量公司也已向合伙体足额支付了全部工程款，***主张明量公司欠付工程款没有依据，应当驳回其全部诉讼请求。至于合伙人之间应如何分配工程款，应由合伙人另行主张。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费80407元，财产保全费5000元，合计85407元，由***负担。

本院二审期间，***提交了（2020）粤佛岭南第3118号、第3119号、第3121号公证书以及谈坚新发给***的邮件（2016年3月7日），拟证明明量公司预算员邱某水发给***的“科顺总部建设工程竣工结算书”显示案涉工程款为4880万元，其中并不包括变配电房及机电安装工程，明量公司承建科顺公司的工程仅仅是新型防水项目车间、研发车间、值班室，变配电房及机电安装工程是明量公司与***伪造的虚假工程。明量公司、科顺公司、***、谈坚新、***在二审中未提交新证据。

二审期间，***申请证人李某斌出庭作证，拟证明案涉工程并不包括明量公司所称的变配电房及机电安装工程。

二审中，根据***的申请，本院发出律师调查令，***的诉讼代理人夏宗焰到佛山市某区档案局调取了案涉工程的建设施工许可证、施工日志、竣工图纸等材料，拟证明档案局留存的案涉工程材料中并不包括变配电房及机电安装工程，该工程系明量公司与***伪造的虚假工程。

经审查，***自述邱某水为其雇佣的预算员，科顺公司对邮件中的“科顺总部建设工程竣工结算书”的真实性亦不予确认，故本院对第3121号公证书不予采信；***在二审中提交的其他证据均无法证明明量公司仍欠付其工程款，本院亦不予采信。证人李某斌为***雇佣的施工员，与***具有利害关系，明量公司对其证言不予确认，***亦未提交其他进一步的证据予以佐证，故本院对证人证言不予采信。***在佛山市某区档案局调取的案涉工程材料，无法证明明量公司尚欠付***工程款，本院不予采信。

经审理，一审判决除将***确认已收取的工程款（含***委托收款人、工人工资、材料设备款等）“3616.16万元”认定为“36613285元”存在错误之外，对其他事实认定基本清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为明量公司是否欠付***工程款。

***主张明量公司至今尚欠付其932万元工程款，但***的合伙人***在2015年已经收取明量公司936万元工程款，***认为该笔款项与案涉工程无关，本院对此作出如下分析：第一，明量公司与***确认936万元为案涉工程款，***亦未提交证据证明明量公司与***之间存在其他经济往来；第二，***确认已收取的3616.16万元工程款中的部分款项是打到***账号上的，***有关明量公司只能将工程款支付给他本人、对支付给***的工程款不予确认的说法，与其履约行为明显相悖；第三，明量公司对***、***、谈坚新、***四人共同承包案涉工程这一事实明确知悉，故明量公司向***支付案涉工程款，亦符合常理；第四，***主张明量公司支付工程款给***的行为系恶意串通侵占案涉工程款，但未提交证据证明自己的主张成立。综上，本院认为，本案现有证据无法证明明量公司尚欠付***案涉工程款，一审判决驳回***的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。至于合伙人之间对于工程款的分配问题，不属于本案审理范围，***可另行主张。

二审中，***申请对明量公司与***签订的补充协议中明量公司的印章进行鉴定，并申请调取科顺公司于2014年-2018年间支付案涉工程款申请贷款的全部材料。本院认为，***申请的事项均对认定本案定案事实并无影响，本院依法不予准许。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80407元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑正坚

审 判 员　邱程辉

审 判 员　吴媛媛

二〇二〇年十一月十一日

法官助理　杜方仪

书 记 员　何智峰