宜昌三峡通航工程技术有限公司（原宜昌市葛闸实业开发总公司）、某某劳动争议二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民事判决书 （2018）鄂05民终2617号 上诉人（原审被告）：宜昌三峡通航工程技术有限公司（原宜昌市葛闸实业开发总公司），住所地宜昌市西陵区西坝路6号。统一社会信用代码91420500588227096E。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北诚业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1961年9月8日出生，汉族，住宜昌市西陵区。 委托诉讼代理人：***，湖北建和律师事务所律师。 原审被告：长江三峡通航管理局，住所地宜昌市西陵区上导堤路12号。统一社会信用代码12420000420180327N。 法定代表人：***，该局局长。 上诉人宜昌三峡通航工程技术有限公司(以下简称工程公司)因与被上诉人***、原审被告长江三峡通航管理局劳动争议纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2018）鄂0592民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工程公司上诉请求：撤销葛洲坝人民法院（2018）鄂0592民初556号民事判决，依法改判。事实及理由：1、一审认定工程公司违法解除劳动合同，认定事实有误。工程公司向***下发通知，要求其签订书面合同，但其明确拒绝签订，工程公司有权解除合同。2、一审法院从2003年起计算赔偿金年限，无事实依据。***自2010年才开始在工程公司工作。 ***辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。 长江三峡通航管理局未参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令工程公司、长江三峡通航管理局返还自2003年9月至2010年12月为单位垫付的医疗保险费4688.57元。2.确认***与工程公司、长江三峡通航管理局之间为无固定期限劳动合同关系并补签书面劳动合同。3.要求工程公司、长江三峡通航管理局继续履行劳动合同或者支付因其违法解除劳动合同的经济赔偿金70661.4元（2436.6元/月*29月）。4.按照其同岗位职工（车队司机）的工资及福利待遇给予***同工同酬待遇，并补发入职以来，在同工同酬条件下所欠发的劳动报酬24万元（月工资差额2000元*12月*10年）。 一审法院认定事实：2003年9月5日，***与长江三峡通航管理局下属单位宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司建立劳动关系，从事大车司机工作。双方于2007年7月1日、2008年8月1日签订了两次劳动合同，合同于2010年6月30日到期。2010年7月1日，***与宜昌市葛闸实业开发总公司（工程公司前身）签订《劳动合同》，其后于2012年1月9日再次签订《劳动合同》，合同主要约定：“工作岗位是大车司机，实行不定时工作制；合同期限自2012年1月1日至2013年12月31日止；合同到期即自动终止，终止后一个月内甲方未向乙方出具终止合同书面通知的，合同自动续签一个周期。”2013年12月31日合同到期后，***继续在宜昌市葛闸实业开发总公司工作，双方未续签劳动合同。2017年11月28日，宜昌市葛闸实业开发总公司向***发出告知函：“尊敬的***，根据劳动法的相关规定，您已经符合与我公司续签订劳动合同的条件。是否与本公司签订无固定期限劳动合同或者固定期限的劳动合同由您本人选择。请您于本告知函送达之日起五个工作日内回复。若您超过五个工作日不做任何回复，则视为我们双方一致同意不再续签劳动合同，我公司将对您所在的岗位提前进行安排”。***在告知函上签名：本人以知道。2017年11月30日，***就告知函书面答复宜昌市葛闸实业开发总公司：“局人事处、局综合服务中心（葛闸实业）、局车队有关领导，本人于11月28日收到由宜昌市葛闸实业开发总公司出具的《告知函》，询问本人是否同意签订（有/无）固定期限的劳动合同。在此特回复：目前不便签订。原因：2017年9月1日，本人递交给局领导关于劳动保障、劳动关系等事项的《请愿书》还未得到回复，但领导明确表态将予以回复，故此期间不便签订此告知函。望理解！”。2018年1月10日，宜昌市葛闸实业开发总公司通过邮件向***送达了终止劳动合同通知书。2018年1月25日，***以宜昌市葛闸实业开发总公司、长江三峡通航管理局为被申请人向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，宜昌市劳动人事争议仲裁委员会分别于2018年3月23日、2018年3月20日做出宜劳仲决字[2018]第37号、38号裁决书，***不服裁决书诉至法院。 同时认定，2010年12月15日，***与宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司签订《社保补偿协议》，宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司支付***2003年9月5日至2009年9月30日工作期间的养老、工伤、生育三项社保一次性补偿金8726.34元，该协议已实际履行到位。2010年12月28日，宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司被注销。 一审法院认为，劳动者有享受社会保险待遇的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。关于***要求工程公司返还自2003年9月至2010年12月为单位垫付的医疗保险费4688.57元的请求，庭审后，经***核实确认2010年1月以后的医疗保险费已经由单位缴纳，故其仅请求2003年9月至2009年12月期间的医疗保险费。而***自2003年9月5日到宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司工作，双方劳动关系的存续期间为2003年9月5日至2010年6月30日，在此期间***的社会保险费用应由***和宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司依法缴纳。现***主张返还此期间其为单位垫付的医疗保险费，无事实及法律依据，对该项请求不予支持。 关于***要求确认双方之间为无固定期限劳动合同关系并补签书面劳动合同的请求，诉讼过程中，***自愿放弃该项主张，其行为属于处分自己的诉讼权利和民事权利，不违反法律规定，予以准许。 关于***要求工程公司继续履行劳动合同或者支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求，***明确要求工程公司支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金。对于宜昌市葛闸实业开发总公司是否系违法终止劳动合同的问题。一审法院认为，***与宜昌市葛闸实业开发总公司分别于2010年7月、2012年1月连续签订两次固定期限劳动合同，且***与宜昌市葛闸实业开发总公司的劳动合同在2013年12月31日到期后，***继续在宜昌市葛闸实业开发总公司工作，双方继续按原劳动合同履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十四第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，***符合与宜昌市葛闸实业开发总公司签订无固定期限劳动合同的条件。虽然***与宜昌市葛闸实业开发总公司在原劳动合同中有自动续签条款，但该约定违反法律强制性规定。之后双方未签订劳动合同，应视为双方之间已存在无固定期限劳动合同关系。在***不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止的情形时，宜昌市葛闸实业开发总公司依据原劳动合同的约定终止双方的劳动合同系违法终止，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，应依法向***支付赔偿金。而对于***的月工资标准，根据***提供的其银行交易明细及宜昌市葛闸实业开发总公司提供的工资表，一审认可原告主张的月工资2436.60元。关于***的工作年限，宜昌市葛闸实业开发总公司与宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司虽在法律上是独立的法人主体，但二者属于关联企业。宜昌市葛闸实业开发总公司与宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司轮流与***订立劳动合同，且劳动合同用人单位一方主体的变化，属于非因***本人原因造成。根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”据此，***的工作年限应连续计算。故宜昌市葛闸实业开发总公司应向***支付违法终止劳动合同的赔偿金共计70661.40元。 关于***要求补足与其他劳动者同工不同酬的差额工资的请求。首先，“同工同酬”只是法律规定的一项原则，并非具体的实施标准，且“同工同酬”并不是同一工种，工资待遇就必须相同，还需考虑劳动者之间存在的教育背景、学历、工作时间、工作能力、水平、工作量以及业绩等方面的因素；其次，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。再次，***也未能举证证实其与其他劳动者的教育背景、学历、工作时间、工作能力、水平、工作量以及业绩等方面均相同；故对***请求补足同工不同酬的差额工资的请求，不予支持。基于上述理由，一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第七条、第十四条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、宜昌市葛闸实业开发总公司于判决生效之日起十五日内向***支付赔偿金70661.40元。二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由宜昌市葛闸实业开发总公司负担。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，宜昌市葛闸实业开发总公司于2018年9月25日被依法注销，其权利义务由宜昌三峡通航工程技术有限公司承继。 本院认为，1、自2013年12月31日起，***与工程公司之间已存在无固定期限劳动合同关系。在***不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止的情形时，宜昌市葛闸实业开发总公司单方终止其与***之间的劳动合同，属于违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，应依法向***支付赔偿金。2、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。***从宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司被安排到宜昌市葛闸实业开发总公司工作，并非本人原因，其工作年限应计入宜昌市葛闸实业开发总公司。对工程公司的上诉理由均不予支持。此外，***在二审提出自己漏算了其工资，但本院认为二审期间不能变更诉讼请求，且其亦并未就此提起上诉，本院对***的该项请求不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，应予维持。工程公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由宜昌三峡通航工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长尹为民 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十月十七日 书记员***羽