某某、宜昌三峡通航工程技术有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民事判决书 （2019）鄂05民终1726号 上诉人（原审原告）：***，男，1961年9月8日出生，汉族，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区。 委托诉讼代理人：***，系***之子，男，汉族，1991年1月26日出生，汉族，住宜昌市西陵区。 被上诉人（原审被告）：宜昌三峡通航工程技术有限公司。住所地宜昌市西陵区西坝路*号。统一社会信用代码：91420500588227096E。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北诚业律师事务所律师。一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：长江三峡通航管理局，住所地宜昌市西陵区上导堤路12号。 法定代表人：***，该局局长。 上诉人***因与被上诉人宜昌三峡通航工程技术有限公司（以下简称通航公司）、长江三峡通航管理局（以下简称通航管理局）劳动争议纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2019）鄂0592民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人***，被上诉人通航公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求二审法院发回重审或改判被上诉人通航公司支付上诉人2018年1月工资及社保，并加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，共计：4720.5元〔（2570元/月+420元/月）×1.25+983元/月〕；2、改判被上诉人通航公司支付上诉人2018年2月至2018年11月19日因违法解除劳动合同给上诉人造成的工资损失的赔偿29232.7元〔（2436.6元/月+420元/月+66.67元/月）×10个月〕；3、改判被上诉人通航管理局、通航公司共同支付上诉人7个月失业金损失11870.6元〔（1275元/月+420.8元/月）×7〕；4、复核上诉人平均工资为2923.27元/月，请求改判被上诉人通航公司支付上诉人经济赔偿金数额不足的差额22883元（2923.27元/月×32个月-70661.40元。注：2003年9月至2018年11月5日经济补偿金年限为16年，赔偿金按32个月计算。）事实与理由：2003年9月5日，通航管理局招聘上诉人为其单位车队司机，至目前为止，上诉人在通航管理局已经工作长达15年（至2018年11月5日止）。2010年7月1日和2012年1月9日，上诉人应通航管理局要求与宜昌市葛闸实业开发总公司两次签订劳动合同，2013年12月31日劳动合同到期后，宜昌市葛闸实业开发总公司不再与上诉人签订劳动合同。2018年1月10日，仍在为通航管理局工作的上诉人，收到了宜昌市葛闸实业开发总公司送达的非正式《终止劳动合同通知书》，单方面要求终止与上诉人之间的劳动合同。上诉人随即将通航管理局、宜昌市葛闸实业开发总公司告上仲裁庭，该案经过劳动仲裁、一审、二审，上诉人于2018年11月5日收到宜昌市中级人民法院（2018)鄂05民终2617号民事判决书，判决宜昌市葛闸实业开发总公司向上诉人***支付赔偿金70661.40元。该判决书中认定“宜昌市葛闸实业开发总公司单方终止其与***之间的劳动合同，属于违法解除劳动合同”，现宜昌市葛闸实业开发总公司违法解除劳动合同造成了上诉人无班可上，上诉人在劳动仲裁和诉讼中一直要求继续履行劳动合同，上诉人在2018年11月5日收到宜昌市中级人民法院的生效判决书，至此时上诉人才知道法院认为双方的劳动合同已经不能继续履行，之前上诉人一直要求回宜昌市葛闸实业开发总公司继续上班，所以也不可能与其他单位建立新的劳动关系。上诉人在2018年11月19日才收到通航公司送达的标准格式的《终止劳动合同通知书》，至此时上诉人才具备与其他单位建立劳动关系的合法依据，所以通航公司应该赔偿上诉人2018年2月至11月5日的工资损失。2009年通航管理局下属单位宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司为上诉人缴纳社保，导致上诉人失业金少领取7个月。同时，2007年起，上诉人工资由通航管理局下属单位宜昌市葛闸实业开发总公司发放，通航管理局、宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司及宜昌市葛闸实业开发总公司对上诉人劳动关系造成混淆，应对上诉人共同承担法律责任，而宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司于2010年12月28日被依法注销，上诉人认为其权利义务应由宜昌市葛闸实业开发总公司和通航管理局共同承继，支付上诉人2003年至2009年未缴纳失业保险费。上诉人被解除劳动合同前的平均月工资应为2923.27元，因之前提出的平均月工资2436.6元系2018年2月9日仲裁开庭时临时增加请求，匆忙中漏算了420元出车费的工资组成，没有违反诉讼禁反言原则。通航管理局、宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司、宜昌市葛闸实业开发总公司属于关联企业，三者在人事、财务、用工等方面发生了混同，通航管理局按月发放给上诉人的出车费420元应视为被上诉人对上诉人劳动补贴，属于工资的组成部分，故被上诉人通航公司依法应赔偿差额部分给上诉人。综上，请二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。 通航公司辩称，一、关于***第一项请求。***与宜昌市葛闸实业开发总公司之间的劳动合同于2017年12月31日终止后，除2018年1月25日临时试用一日之外，***未在答辩人处工作，故不存在答辩人拖欠其工资和社保的情形。***请求答辩人作为用人单位支付2018年1月社保、工资以及经济补偿金的诉讼请求无事实和法律依据。二、关于***第二项请求。2017年12月31日***与宜昌市葛闸实业开发总公司劳动关系终止后，双方重新签订劳动合同。且***因对前述劳动关系终止有异议此前已经提起过劳动仲裁及诉讼，葛洲坝人民法院作出一审判决（2018）鄂0592民初556号，虽认定宜昌市葛闸实业开发总公司系违法终止劳动合同，但基于案件实际情况并未支持***继续履行劳动合同的主张，而是判令宜昌市葛闸实业开发总公司支付违法终止劳动合同赔偿金，后宜昌市中级人民法院作出二审判决（2018）鄂05民终2617号维持了一审判决。案件二审期间宜昌市葛闸实业开发总公司注销，答辩人于二审判决生效后按时向***支付了赔偿金，该判决已经履行完毕。***在本案中再次主张违法解除劳动合同导致的所谓损失，缺乏事实和法律依据。三、关于***的第三项请求。1、关于该请求中提及的“2003年9月至2019年12月期间的社保，因2010年12月15日***与宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司签订《社保补偿协议》明确约定***与劳动服务公司有关社保补偿事宜到此终结，该协议已经实际履行到位，故***无权就前述社保事宜再主张任何权利，且***与答辩人不存在劳动关系，该请求与答辩人无关。2、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，该诉讼请求的诉讼时效应从2010年12月16日开始计算，现已经过了仲裁时效及诉讼时效，请二审法院予以驳回。3、该请求中涉及的“失业金损失11870.6元”，目前并未实际发生。4、宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司、宜昌市葛闸实业开发总公司和答辩人均属独立的法人。宜昌市长江三峡通航管理局劳动服务公司注销后，其权利义务并没有由宜昌市葛闸实业开发总公司或答辩人承继。因此，答辩人不负有为***缴纳失业保险费的义务，不应承担赔偿失业保险待遇损失的责任。四、关于***的第四项请求。1、本项请求违反“一事不再理”的基本法律原则。2、2017年12月31日宜昌市葛闸实业开发总公司与***终止劳动关系后，***与答辩人双方并未再次建立劳动关系，故其要求计算2018年1月至2018年11月所对应的赔偿金无任何事实根据。五、***的上诉状中的大部分陈述均不属实，答辩人请法庭以此前生效法律文书查明的事实为基础来认定本案事实。综上，上诉人***的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，一审法院认定事实清楚，据以定案的证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 通航管理局提交书面答辩意见辩称，答辩人非本案适格被上诉人，***的上诉请求依法不能成立，一审法院认定案件事实清楚，据以定案的证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.通航公司支付***2018年1月的工资及社保，并加发相当于工资报酬25%的经济补偿金共计4720.50元[（2017年12月工资2570元+出车补贴420元/月）×1.25+社保缴费983元/月]；2.通航公司赔偿***2018年2月至11月19日因违法解除劳动合同的工资损失29232.70元[（2017年度月均工资2436.60元+出车补贴420元/月+出差补助66.67元/月）×10个月]；3.通航管理局、通航公司支付因未给***缴纳2003年9月至2009年12月期间失业保险又不能补充缴纳，造成的失业保险金损失11870.60元[（失业保险金1275元/月+2018年单位应缴纳的医保420.8元/月）×7]；4.通航公司支付***2003年9月至2018年11月5日经济赔偿金数额不足的差额22883元[（2017年度月均工资2436.6元+出车补贴420元/月+出差补助66.67元/月）×32个月-70661.40元]。 一审法院认定事实：2003年9月5日，***与通航管理局下属单位劳动服务公司建立劳动关系，从事大车司机工作。双方于2007年7月1日、2008年8月1日签订了两次劳动合同，合同于2010年6月30日到期。劳动服务公司为***缴纳社会保险费至2010年10月。2010年12月15日，***与劳动服务公司签订社保补偿协议，约定该公司支付***2003年9月5日至2009年9月30日工作期间的养老、工伤、生育三项社保一次性补偿金8726.34元后，双方之间的社保遗留及劳资争议了结，该协议已实际履行到位。2010年12月28日，劳动服务公司被注销。 2010年7月1日，***与葛闸实业签订劳动合同，2012年1月9日双方再次签订劳动合同。2013年12月31日合同到期后，***继续在葛闸实业工作，双方未续签劳动合同。2017年11月28日，葛闸实业向***发出告知函，要求***在五个工作日内书面回复是否与该公司签订无固定期限劳动合同或者固定期限的劳动合同。逾期视为双方一致同意不再续签劳动合同，将对***所在的岗位另行安排。***在告知函上签名。2017年11月30日，***书面答复葛闸实业，因其递交的请愿书还未得到局领导回复，目前暂不便签订。2018年1月10日，葛闸实业通过邮件向***送达了终止劳动合同通知书，载明因***未在规定期限内回复是否签订劳动合同的明确意见，视为其本人不同意续签劳动合同，双方劳动关系至2017年12月31日终止，要求***于2018年1月12日15：00前到单位办理终止劳动合同相关手续。葛闸实业向***发放工资至2017年12月，该月实发工资为2197.92元。***在与劳动服务公司、葛闸实业劳动关系存续期间，被安排向通航管理局提供车辆驾驶服务，通航管理局向***发放了数额不等的差旅费、出车费、维护费等补贴。 2018年1月25日，***以葛闸实业、通航管理局为被申请人向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，宜昌市劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳仲决字〔2018〕第37号、38号裁决书，***不服裁决书诉至法院，提出包含以2436.60元/月的标准支付违法解除劳动合同赔偿金70661.40元等四项诉讼请求。葛洲坝人民法院（2018）鄂0592民初556号民事判决书判决葛闸实业向***支付违法解除劳动关系赔偿金70661.40元并驳回***的其他诉讼请求。葛闸实业不服，提起上诉，宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民终2617号民事判决书确认自2013年12月31日起***与葛闸实业已存在无固定期限劳动合同关系，葛闸实业单方终止与***的劳动合同，属于违法解除劳动关系，判决驳回上诉，维持原判。2018年11月16日，通航公司全额支付了上述赔偿金。2019年1月，***再次以通航管理局、通航公司为被申请人向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该仲裁委员会于2019年1月15日作出宜劳人仲决字〔2019〕005号仲裁裁决书，***不服诉至法院。 一审法院同时查明，2018年1月24日***办理车辆交接手续，次日临时为通航管理局提供了车辆驾驶服务，同日办理交接手续后未再上班。通航公司未支付相应报酬。2018年9月25日，葛闸实业被依法注销，其权利义务由通航公司承继。2018年11月，通航公司就***与葛闸实业解除劳动关系向***送达了署期为2017年12月29日的终止劳动合同通知书，并为***补办失业登记备案手续向宜昌市劳动就业管理局提交了报告。经核定，***可享受失业保险待遇的时间为2018年11月1日至2020年3月1日。 一审法院另查明，2018年1月至12月，***以自由个体的身份缴纳了基本养老保险和医疗保险费。 一审法院认为，结合双方当事人的诉辩主张及案件事实，本案的争议焦点为：一、通航公司作为用人单位是否应当向***支付工资、社保、经济赔偿金。首先，2018年1月至11月期间，***提交的证据仅能证明其仅于2018年1月25日提供了驾驶服务，通航公司提交的证人证言、***自行缴纳2018年度社保费的事实、***在庭审中陈述的其于2018年2月向第三方求职的事实均能与之印证，因此法院认定在上述期间内通航公司与***未建立起劳动关系，***请求通航公司作为用人单位支付2018年1月社保、工资以及经济补偿金的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。其次，劳动者能否获得劳动报酬，应根据其是否付出劳动来确定。通航公司亦认可***临时用工的事实，应当向其支付相应的报酬。因***未举证证明其用工报酬数额或标准，因此法院参照其2017年月均工资计算。最后，***作为劳动者应当清楚知晓自身工资情况，其在葛洲坝人民法院（2018）鄂0592民初556号劳动争议案件中主张其2017年度月工资标准为2436.60月并经生效裁判确认，在本案中又主张月工资标准为2923.27元，未举证证明且有违诉讼禁反言原则，法院不予支持，通航公司应支付***112.03元（2436.60元/月÷21.75天/月×1天）。二、通航公司是否应当向***支付2018年2月至11月19日因违法解除劳动合同造成的可得工资损失。***认为由于葛闸实业违法解除劳动合同，致使其误认为在2018年2月至2018年11月5日期间劳动关系没有解除，同时葛闸实业出具的终止劳动关系证明不合法，致使其无法重新就业，产生工资损失。首先，***于2018年1月起即已以自由个体名义自行缴纳社保保险费，并在庭审中陈述于2018年2月向第三方求职，同时（2018）鄂05民终2617号民事判决书载明***明确要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，而支付经济赔偿金需以解除或终止劳动合同为前提。由上述事实可见***误认为劳动关系尚未解除的主张不成立。其次，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定，用人单位出具解除或者终止劳动合同的证明应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。而葛闸实业2018年1月10日向***送达的终止劳动合同通知书并不完全符合上述形式要求，但***未能举证证明该通知书对其重新就业实际产生了影响。综上，法院对***要求赔偿2018年2月至11月19日因违法解除劳动合同造成的可得工资损失的诉讼请求不予支持。 三、通航管理局、通航公司是否应当赔偿***2003年至2009年未缴纳失业保险费而造成的失业保险待遇损失。首先，职工应当参加失业保险，缴纳失业保险费是用人单位和职工的法定义务。社保补偿协议约定***不得再主张社保诉求，违反了上述强制性法律规定，该约定无效。其次，该协议未涉及失业保险，通航公司对***知道或应当知道权利受侵害的时间也未能举证证明。法院认为仲裁时效应当从***2018年11月进行失业登记、核定失业保险待遇时开始计算，仲裁时效尚未经过。但2003年9月至2010年6月***的用工单位为劳动服务公司，其与通航管理局、通航公司并不存在劳动关系，***也未举证证明劳动服务公司注销后其权利、义务由通航管理局或通航公司承继，因此，通航管理局、通航公司不负有为***缴纳失业保险费的义务，不应当承担赔偿失业保险待遇损失的责任。 四、通航公司是否应当支付***违法解除劳动合同经济赔偿金差额22883元。***主张其2017年月均基本工资应当为2923.27元，通航公司已支付解除劳动合同经济赔偿金70661.40元，还应向其支付差额22883元（2003年9月至2018年11月5日），无事实和法律依据，法院不予支持。首先，***提交的银行交易明细不能证明其2017年月均基本工资超过2436.60元，且如前述有违诉讼禁反言原则。其次，***主张的420元/月的出车费以及66.67元/月的出差补助系通航管理局向其支付，而通航管理局与***之间不存在劳动关系，该部分款项不构成***的工资组成部分。最后，通航公司作为葛闸实业权利义务承接单位，已经向其支付了经济赔偿金，而如前述通航公司作为独立用人单位在2018年1月至2018年11月期间未与***建立劳动关系，而支付违法解除劳动合同赔偿金应以劳动关系存在为前提。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宜昌三峡通航工程技术有限公司于本判决生效之日起五日内向***支付112.03元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取计5元，由宜昌三峡通航工程技术有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于***2017年月基本工资数额问题。***在葛洲坝人民法院（2018）鄂0592民初556号劳动争议案件中主张其2017年度月工资标准为2436.60月，该数额已经经生效裁判确认，相应赔偿已经履行。现***主张在该案中自己漏算420元/月的出车费以及66.67元/月的出差补助。经查，***主张的420元/月的出车费以及66.67元/月的出差补助系通航管理局支付，而通航管理局与***之间不存在劳动关系，因此该部分款项不构成***的工资组成部分。对***以其2017年月均基本工资应当为2923.27元为由主张通航公司还应向其支付经济赔偿金差额22883元，本院不予支持。 二、通航公司是否应当向***支付2018年1月工资、社保及经济补偿金。葛闸实业与***于2017年12月解除劳动关系，现***提交的证据仅能证明其于2018年1月25日为通航公司提供了一天的驾驶服务，双方并未建立劳动关系，一审法院判令通航公司支付***一天的工资112.03元正确，***关于通航公司支付2018年1月工资、社保及经济补偿金的其他请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 三、通航公司是否应当向***支付2018年2月至11月19日可得工资损失。2018年1月起***即以自由个体名义自行缴纳社保保险费，也认可曾于2018年2月向第三方求职，且***在葛洲坝人民法院（2018）鄂0592民初556号民事案件中要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，上述事实可见***上诉所称其误认为劳动关系尚未解除的主张，显然不能成立。***请求通航公司支付劳动争议处理期间的期待性可得工资损失29232.70元，无事实和法律依据，本院不予支持。 四、通航管理局、通航公司是否应当赔偿***2003年至2009年未缴纳失业保险费而造成的失业保险待遇损失。***没有举证证明其符合《失业保险条例》第十四条第一款规定的可以领取失业保险金的情形，其请求支付失业保险待遇损失，因证据不足，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年七月八日 书记员***