天工方圆建设集团有限公司、湖北炯胜公路工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省石首市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂1081民初1518号 原告（反诉被告）：天工方圆建设集团有限公司，住所地为江西省新余市渝水区仙来西大道1039号穗都大厦1栋101室、201室、301室、401室。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：**，系湖北忠直律师事务所律师。 被告（反诉原告）：湖北炯胜公路工程有限公司，住所地为湖北省荆州市沙市区沿江路75号。 法定代表人：**，系该公司总经理。 被告：**，男，1982年6月10日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。 第三人：石首市天鹅洲生态旅游经济开发区管委会，地址为湖北省石首市天鹅洲生态旅游经济开发区。 负责人：***。 委托诉讼代理人：**、***，均系湖北博智律师事务所律师。 第三人：武汉交科工程咨询有限公司，住所地为湖北省武汉理工大学（余区）交通学院土木楼。 法定代表人：李**。 委托诉讼代理人：**，系该公司员工。 原告（反诉被告）天工方圆建设集团有限公司（以下简称天工方圆公司）与被告（反诉原告）湖北炯胜公路工程有限公司（以下简称炯胜公司）、被告**及第三人石首市天鹅洲生态旅游经济开发区管委会（以下简称天鹅洲管委会）、武汉交科工程咨询有限公司（以下简称交科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月26日立案。后被告（反诉原告）炯胜公司提起反诉，经审查，本院依法决定本诉与反诉合并审理，并依法适用普通程序，于2021年10月21日第一次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人**、***，作为被告和被告（反诉原告）炯胜公司法定代表人的**到庭参加了诉讼。被告（反诉原告）炯胜公司、被告**申请追加天鹅洲管委会、交科公司为第三人，本院为查明案情依法同意追加申请，并通知第三人参加诉讼。2021年12月28日，本院第二次公开开庭审理此案。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人**、***，作为被告和被告（反诉原告）炯胜公司法定代表人的**，第三人天鹅洲管委会的委托诉讼代理人***，第三人交科公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。在案件审理过程中，根据原告（反诉被告）的申请，本院于2021年10月8日作出了（2021）鄂1081民初1518号财产保全民事裁定并已执行。本案现已审理终结。 本诉原告天工方圆公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告一签订的二份《滨湖大道水稳材料加工、车辆运输、摊铺、碾压、养护承包协议书》；2、判令被告一返还原告水稳材料款105万元及利息（利息从2019年11月29日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令被告一赔偿原告因挖除质量不合格的加宽段面底基层水稳层损失131750.92元；4、判令被告一赔偿原告因工期延误损失206640元（以105万元为基数，从2019年11月29日起至2020年10月22日按每日万分之六计算）；5、判令被告一赔偿原告因质量不合格造成停工期间所支付的管理人员工资及项目部租金、水、电、日常生活费用等损失计157750元；6、判令被告一赔偿原告因质量不合格造成停工时间过长后续物价材料的上涨，在原被告分包310元/立方的基础上增加到350元/立方之间40元/立方的差价乘以5456.22立方的损失计218248.8元；7、判令被告二对上述义务承担连带清偿责任；8、判令本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告通过招投标就石首市天鹅洲滨湖大道项目工程于2018年12月31日与天鹅洲管委会签订了《建设工程施工合同》，并授权***全权负责该工程的施工、质量、安全、上下协调等工作。2019年7月20日，原告的委托诉讼代理人***与被告一的法定代表人**签订了《滨湖大道水稳材料加工、车辆运输、摊铺、碾压、养护承包协议书》（以下简称协议1），约定：由被告一承包全线10.279公里（见工程项目施工图纸）的水稳材料加工、车辆运输、摊铺、碾压、养护施工。以每立方310元计价（方量计算以成品电子过磅2.26吨为每立方），材料调价基准为涨跌5%，被告一必须依照原告所提供的图纸按照建设方（业主）的设计标准，经监理、交通、质检等相关部门验收合格后原告才认可，否则所造成的一切经济损失一律由被告一承担。付款方式：乙方摊铺完成10.279公里的一半后支付150万元，全部完成验收合格后办理结算，尾款满一周年结清。2019年8月21日原告与被告一的法定代表人**签订了《滨湖大道水稳材料加工、车辆运输、摊铺、碾压、养护承包协议书》（以下简称协议2），双方对支付方式与违约责任进行了变更。合同签订后，被告一仅施工了约三千米，被告一的法定代表人**于2019年11月27日作出承诺，在原告支付工程款105万元后保证在七个有效日内全线完工，并保证施工过程中发生的质量、安全事故等一切由被告一承担，且有业主方代表**在场见证。原告按照约定分四次向被告一炯胜公司支付了水稳材料款105万元，全面履行了合同义务。被告一于2019年12月11日就加宽段面底基层水稳层工程完工后，经业主方委托湖北**工程质量检测有限公司（以下简称**检测公司）对道路工程质量检测，存在如下问题：1、下基层不平整，起点路段有被重载车辆碾压成坑槽痕迹。2、下基层局部摊铺存在粒料离析不均匀，颗粒级配控制不严，如：堤防路段两侧加宽路段。3、受检路段不能取出完整芯样，该路段无机结合料稳定材料下基层整体性不满足《公路路面基层施工技术细则》（JTG/TF20-2015）中8.4.9规定要求。据此原告于2020年5月14日向被告一的法定代表人**发函，要求被告一对水稳底基层质量问题进行整改，被告一未予回复，也未采取任何整改措施，后又多次电话联系未果。2020年10月18日，接业主通知，10月19日由业主方天鹅洲管委会组织交通、质检、设计、监理单位及原告施工方负责人确定整改方案。2020年10月18日已电话、短信通知被告一的法定代表人**参加19日的整改会议，但**没来参加。经相关到会专家一致意见，确定施工单位将加宽段面不合格的水稳全部挖除、废掉，运出现场，重新组织合格的材料进行摊铺施工。会后电话、短信告知了**但未得到回复，原告又于2020年10月22日电话、短信、微信通知**要求其在收到通知后6日内将水稳全部挖除清运离场，否则自行外请施工单位按市场所需价格及上述整改要求处理，**置之不理。为避免损失的进一步扩大，原告自行或委托第三方将水稳层全部挖除清运，支付挖机等费用131750.92元。原告认为，被告一的施工质量严重不合格，构成严重违约，致使不能实现合同目的，原告与被告一签订的协议1、协议2应当解除。被告一理应返还水稳材料预付款105万元，同时被告一应赔偿原告聘请第三方将不合格的水稳层全部挖除挖机等费用131750.92元。因被告一施工工程质量不合格，根据2019年8月21日原、被告一双方签订的协议2第十一条约定，被告一应按已付水稳材料款每日万分之六的标准支付工期延误损失206640元。因被告一的施工工程质量不合格延误工期，导致原告停工10个月期间的项目部所支付的管理人员工资及项目部租金、水、电、日常生活费用等损失计157750元，对此损失被告一理应赔偿；因被告一施工质量不合格，因材料上涨，就加宽段面底基层水稳原告另行发包，在原被告分包310元/立方的基础上增加到350元/立方，按差价40元/立方乘以5456.22立方计算，给原告造成损失计218248.8元，对此损失被告一理应赔偿。被告二作为被告一的唯一股东，应对上述义务承担连带清偿责任。 本诉被告炯胜公司辩称，1、我方施工一直以天工方圆公司项目副经理***安排的后场熊工，前场胡工口头转述的，我们是严格按照项目部熊工转述标准水稳加工车辆运输（见司磅单熊工签字）和胡工的摊铺、碾压、养护标准施工（每笔施工材料都有胡工签字）。原告转述数据弄虚做假，造成一条路10余公里出现重大质量事故。2、***申请进行司法鉴定，***为原告代表***所写，最后一句有明显添加痕迹。为此******曾在纪委告现场业主代表**以权谋私，我司合作方***是**介绍与我公司的，申请传唤**出庭作证，澄清事实。这个***起因是天工方圆公司私自出借资质给***，***无自有资金的情况下，请业主担保，动用交与政府的可能是履约保证金或农民工工资保证金，我方和业主只是签了个名，可对比字迹，敬请法院追究***藐视法庭，伪造证据的刑事责任。3、**检测公司检测结果我方不认可。第一，第三方检测无我方人员在场参与签字，我方不知情。第二，请项目部实验室、监理拿出实验路段检测合格数据，我方是严格按照项目部规范做的。第三，下基层不平整，起点重车碾压应问责项目部，项目部的安全措施费是干什么的，天工方圆公司违规出让资质，临时拼凑无从业资格人员造成的。第四，材料离析、级配不均匀，我方后场是在项目部熊工（见磅单），前场胡工（见磅单），现场监理，包括业主代表（四个老党员）的监管和指导下，完全按他们的规范施工的。责任不在我方。第五，取不出芯，是土路基不合格还是其他原因有待请大家认可的专业第三方判断工程质量事故的原因。原告告知我整改，10月19日我方派我公司合伙人**、***从武汉赶回到会，***拒绝我方人员参加，找***也不理会我方人员。项目质量事故责任没有划分，为掩盖真相，在天工方圆公司项目部极不负责任的情况下挖掉，公司一直未收到天工方圆公司项目部或业主主管领导或工作群的任何通知，只是***私发短信或微信，且无项目部公章，公司名称都打的错的，质疑真假。质量问题产生的原因，天工方圆公司系被挂靠方，授权给了无从业资格的***，系原告方内部管理不善所导致。原告方未委派有资质的人员到场。我方是劳务人员，是听从项目部安排，无检测资质，是对方称送检结果合格，我方才继续施工的。监理下的整改通知书11月7日，政府每次的会议记录也表明没有五大员，对方称质量问题都由我负责，那他作为总包方负责啥。 本诉被告**辩称，我是代表公司与原告开展工作，不是个人行为。要求法院立即停止对我个人名下资产的冻结。 被告炯胜公司、**共同答辩称，1、原被告双方签订的两份协议违反了法律的明确规定，系无效协议，相关责任应当由原告承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据以上规定，并结合本案事实，可以得出如下结论:第一，天工方圆公司将案涉工程转包给炯胜公司，违反了司法解释的明确规定，不仅应当认定为无效，而且应当收缴天工方圆公司的非法所得。第二，***借用天工方圆公司的资质，与天鹅洲管委会签订合同，同样系无效合同，也应当收缴天工方圆公司的非法所得。综上，本案系因违法的转包、挂靠等行为导致出现质量问题，一切责任应当由天工方圆公司自行承担。2、天工方圆公司作为有资质的施工单位，应当对施工项目的质量问题承担全部的责任。《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。《建设工程质量管理条例》第二十六条规定：施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。根据以上法律的明确规定，可以得出如下结论：第一，案涉工程的发包人系天鹅洲管委会，承包方系天工方圆公司，天工方圆公司系施工单位，应当对工程质量负责。第二，天工方圆公司将公司资质对外挂靠，导致项目没有质量责任制，也没有配备质量、安全、技术、管理等专业人员，导致工程质量失控，应当对质量问题承担全部责任。3、天工方圆公司至今尚欠炯胜公司731329元，不存在返还105万元的情况，天工方圆公司支付的105万元系应当支付的农民工工资，如果要求返还，则系违法损害农民工的利益。4、天工方圆公司提出的其他赔偿主张，所依据的证据均不符合证据的形式要件，也没有事实依据，均应予以驳回。5、**不是合同当事人，根据合同相对性的原则，天工方圆公司将**列为被告，不符合法律的明确规定，天工方圆公司冻结了**的账户，应当依法承担赔偿责任。 反诉原告炯胜公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被反诉人与反诉人进行工程结算，并向反诉人支付未付工程款项731329元；2、本案反诉费用由被反诉方承担。事实与理由：被反诉人与业主于2018年12月31日签订《建设工程施工合同》，约定工期为2019年1月12日至2019年6月12日。在工期严重超期的前提下，被反诉人与反诉人于2019年8月21日签订协议2，由被反诉人将位于石首市天鹅洲开发区××道改扩建道路工程的10.279公里水稳工程分包给反诉人。2019年11月2日，反诉人按被反诉人的要求进场施工，2019年11月10日，反诉人在按照被反诉人的要求施工长度约3公里左右时，由于没有检测报告，继续施工可能出现质量问题，且被反诉人拖欠资金，反诉人予以停工。因被反诉人向第三人天鹅洲管委会交付的工期已严重超期，2019年11月27日，被反诉人为赶工期，隐瞒没有检测报告的情况，在支付反诉人工程款105万元后，要求反诉人继续施工。反诉人在2019年12月10日，按被反诉人的要求将第一层水稳施工完毕。整个施工过程中，反诉人严格按照被反诉人的指示配比、搅拌要求对施工材料进行加工，并且按照被反诉人的指示进行摊铺、碾压施工，整个施工过程由被反诉人、业主现场管理员、监理人员全程指示、监管、监督。反诉人与被反诉人所签订的协议2，反诉人已按照被反诉人的指示及要求履行完第一层水稳，后因质量原因无法继续履行合同，至此，反诉人撤离施工现场。反诉人要求与被反诉人就已完工部分进行结算，并支付剩余工程款项，被反诉人一直以各种理由推诿。反诉人严格按照被反诉人的指示及要求进行第一层水稳施工，被反诉人为工期赶工，不计后果的追求工程进度，所造成的质量问题，应当由被反诉人自行承担。反诉人已经履行了部分合同，后因工程质量问题无法继续履行剩余合同，被反诉人应当对反诉人已经履行的部分合同支付相应的对价，故请求法庭依法判决被反诉人与反诉人进行工程结算，并支付反诉人支付未付工程款，以维护反诉人的合法权益。 反诉被告天工方圆公司辩称，第一，被反诉人与业主方签订的建筑工程施工合同约定了工期虽是2019年6月12日，但经反诉人与业主方协商，工期顺延。第二，被反诉人与反诉人签订的协议书有两份，一份是2019年7月20日约定一方摊铺完成全线10.279公里的一半后支付150万元，同年合同变更为完成工程量的50%后支付200万元。2019年11月2日，反诉人进场施工，施工约3公里左右时，实际3公里还是加宽断面底基层水稳层的3公里。实际上完成总工程时不到加宽断面的三分之一。被告就开始讨要工程款，并以停工相威胁。合同约定是完成一半才付款。加宽断面总的只占总工程的三分之一。并非反诉人所说的由于没有检测报告、且被反诉人拖欠资金。第三，关于检测报告。法律并没有规定，在哪个时间段来出具检测报告。被反诉人是于2019年12月30日才收到业主方出具的**检测公司的检测报告，而反诉人的加宽断面施工工程就是第一层水稳是于2019年12月11日施工完毕。根据双方的合同约定，整个施工工程，被反诉方仅提供水稳图纸，是因为反诉方未严格按照水稳图纸施工，水稳图纸的配方比率标准进行配比加工，以及摊铺、碾压施工造成已施工的工程质量不合格。责任完全在于反诉方。反诉人称，由于没有检测报告，继续施工的责任问题。被反诉人提供的路基路面弯层检测报告，土路基弯层检测是合格的，鉴于反诉人具有公路施工的资质，被反诉人分包给反诉人，就材料加工和水稳施工的质量问题应由反诉人负责，包括材料的合格证，搅拌严格按照配方比率标准进行，均是反诉人的合同义务。第四，在被反诉人收到检测报告后，因为疫情，被反诉人于2020年5月、6月通过短信、微信告知反诉方要求其来处理，并进行整改，但反诉方未予答复，也未进行整改。反诉人反诉称，要求与被反诉人进行结算，与客观事实不符。他是拒绝与被反诉人见面，怕追究他的质量责任。第五，关于反诉方称严格按照被反诉方的指示和要求进行第一层水稳施工，其没有提供证据。正是因为其没有按指示、要求施工，才造成了质量问题。因为施工引起的质量问题和损失应由反诉人负担。第六，关于被反诉人与***的关系问题，***具有二级建造师的资格具有中级职称，其在滨湖大道项目担任副经理，现场有项目部经理和技术负责人，并非反诉人所称的无资质施工。另外，反诉人称现场无项目经理、技术负责人，被反诉人技术负责人***自始至终在工地上面。可以由监理、我方证人出庭作证，并非反诉人所说被反诉人无技术负责人在现场。***的职称，等下提交给法院。请求依法驳回反诉人对被反诉人的反诉请求。 被告**针对反诉述称，1、工期问题，被反诉人为了赶工一直不计后果，有微信可以为证。2、7月20日的合同是我签的。8月份的合同我质疑。公路行业法律有强制规定必须有500米至1000米实验路段，由项目部自检自测，用于检验项目部的材料配比路段是否合格。可以咨询公路局。要求项目部把实验路段的检测报告向法庭提供。被反诉人是直接取的我们搅拌站的材料，是他告知我们检验合格了，所以我们才继续施工的。我申请追加第三人。自始至终，被反诉人没有给过我任何图纸，都是现场的熊工、胡工口头告知我们的。我方若有人签收你提供的图纸，我个人愿意负全责。没有安全员、没有项目经理、没有总工。是因为被反诉人管理混乱所造成的损失。要求结算剩余工程款。3、正常的配和比被反诉人称由我提供，不是的，应由项目试验室负责。我只是材料供应商和劳务队伍，这些技术性的事情我做不了。我只是提供材料价格，和最普通的水稳配合。试块有标签的，请被反诉人拿出。4、关于二级建造师如何得来的。其称在被反诉人任职，请出示被反诉人为你买保险的证据。5、被告方只是做劳务和材料供应，没有公路资质。具体的材料检测只有试验室可以做。 第三人天鹅洲管委会述称，1、根据民诉法司法解释233条明确规定，天鹅洲管委会不具备第三人的诉讼主体资格。2、本案争议的是原被告之间的两份协议，根据合同相对性的原则，与天鹅洲管委会不存在法律上的利害关系。3、建设工程的质量合格是作为各参建单位的法定义务，无论是否进行检测，都应当确保进行合法合规的施工。 第三人交科公司述称，1、以被告的身份追加我方为第三人，没有法律依据，请求人民法院驳回此申请，并在裁判文书中对我单位名称予以隐名。2、监理单位不是质量监督机构，工程质量问题以现场人员签字为准，若已经签字资料不当或不合适，我们将依法承担相应的法律责任。现场监理人员完全履行了监理责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。本院对双方无争议的证据的真实性、合法性、关联性予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据与事实，本院将在下面的事实认定和本院认为中予以阐述。 本院经审理查明，2018年12月19日，天工方圆公司中标石首市天鹅洲滨湖大道工程。2018年12月31日，天鹅洲管委会与天工方圆公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定工程地点为石首市天鹅洲滨湖大道，工程内容为路线全长约10.279公里，路面宽度6Ｍ，路基宽度7Ｍ。开工日期2019年1月12日，竣工日期2019年6月12日，工期总日历天数150天。2019年7月10日，天工方圆公司出具授权委托书，载明委托人全权委托***（身份证号：43062319********）与炯胜公司**（身份证号：42108119********）签订《滨湖大道水稳材料加工、车辆运输、摊铺、碾压、养护承包协议书》，并负责该合同签订、履行等相关全部事宜，如有其他合同行为则与委托人无关。 2019年7月20日，***代表发包人与**代表承包人签订协议1，约定发包人将天鹅洲滨湖大道改扩建道路工程建设项目的水稳材料加工、成品运输、摊铺、碾压、养护等包工包料承包给承包人。发包人以每立方元人民币计价承包给承包人（方量计算以成品电子过磅吨位吨为每立方）。2.26系数，310元/方，材料调价基准为涨跌超过5%启动调价机制。附表一为现行材料单价（其中综合成本单价为267.5元/方）。付款方式为以承包方摊铺完成全线10.279公里的一半后支付壹佰伍拾万元，全线10.279公里施工全部完成经验收合格后办理结算，按进场之日起满一周年内结清尾款。 2019年7月29日，**检测公司出具的《路基路面弯沉试验检测报告》检测结论为：经检测，该路段弯沉代表值小于设计要求的弯沉值，满足JTGF80/1-2017《公路工程质量检验评定标准》及设计文件要求。 2019年8月21日，***代表发包方天工方圆公司与**代表承包人签订协议2，在承包项目不变的情况下，约定付款方式为以承包方摊铺完成全线10.279公里工程量50%发包人支付200万元，剩余部分发包人按进场之日起10个月内付清。 2019年9月29日，天鹅洲管委会对天工方圆公司下达《关于天鹅洲滨湖大道项目部建设工作的督办暨问题整改函》载明，根据工程合同要求和工程监理等单位的意见，结合天鹅洲滨湖大道建设工程实际开展情况，有以下问题需要引起贵公司重视和改进：一、工期严重滞后，已经超过合同约定工期（约定日期为150天，即3月18日至8月18日，前期近三个月晴好天气却导致工程严重超期）；二、未按要求封闭施工，且未按规范要求对施工现场进行安全防护，存在安全隐患；三、石灰土施工工序未按照图纸设计及规范要求进行；四、项目经理和五大员没有现场履职；五、水泥稳定碎石层摊铺人员及设备至今还未进场；六、水泥稳定碎石层和沥青层的摊铺工作转包给第三方施工，贵司是否有能力完成本项目工程；七、现场技术人员频繁更换，不能够保证工程质量；八、由于施工进展缓慢，在本地造成不良影响，并给群众的生产生活及出行带来严重不便。 2019年11月27日，**承诺确保7个有效工作日内全部完工。所需资金壹佰万元整由天工方圆公司***在2019年11月29日之前全部转给炯胜公司**。第一层全线水稳完工不另再找天工方圆公司支付资金，后续分包工程在3个工作日内签订双方分包合同，按合同执行。截至2019年11月29日，天工方圆公司向炯胜公司支付105万元（其中天工方圆公司向炯胜公司支付85万元，***向**支付20万元）。 2019年12月5日，**检测公司出具的《路基路面弯沉试验检测报告》检测结论为：经检测，该路段弯沉代表值大于设计要求的弯沉值，不满足JTGF80/1-2017《公路工程质量检验评定标准》及设计文件要求。 2019年12月13日，交科公司下达《工程暂时停工指令》，载明停工范围为水稳上基层暂停施工，停工原因为施工中发现：一、检测公司还未出具水稳下基层加宽补强路段弯层值和钻芯取样的检测报告；二、检测公司还未出具水稳上基层配合比的参数；三、施工单位项目经理、总工不在施工现场。 2020年10月18日***短信通知**：按天鹅洲管委会**记通知，明天上午管委会召开滨湖大道工程项目会议。**收到通知，但未参会。 天工方圆公司于2020年10月19日短信通知**，天鹅洲管委会组织有关单位对炯胜公司分包的水稳质量问题进行了讨论、会诊，最终结果确定全部挖除作报废处理。并要求**一个星期内处理掉不合格的水稳加宽层。**收到通知后，未按期前往工地处理不合格的水稳。后天工方圆公司委托案外人对不合格的水稳进行了挖除，并支出费用81935.92元（因天工方圆公司提交的三笔支出中，其中一笔49815元仅提供了收款单而未提供转账凭证，故对该笔不予认定）。 2020年10月20日，交科公司下达《监理通知书》，载明：2020年10月19日上午，由建设方天鹅洲管委会组织交通、质检、设计、监理、施工单位对天鹅洲滨湖大道10.279公里，加宽部位水稳质量不合格的问题，经集体讨论，整改方案如下：一、施工单位将加宽段面不合格的水稳全部挖除、废掉，重新组织合格的材料进行摊铺施工… 2020年10月24日，***代表发包人将涉案工程分包给案外人，分包单价为每立方350元。 另查明，炯胜公司系自然人独资公司，股东为**，该公司无建筑施工企业资质。 本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：一、天工方圆公司与炯胜公司签订的协议1、协议2是否合法有效。**系炯胜公司的法定代表人，其经营行为代表炯胜公司。天工方圆公司委托***与**签订协议，则***系代表天工方圆公司。因此，***与**在前述协议上签字系分别代表天工方圆公司与炯胜公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”因炯胜公司作为承包人未取得建筑施工企业资质，故前述二份协议为无效合同。天工方圆公司诉请解除前述二份协议，系以其为有效合同为前提。经本院向其释明后，其未在规定期限内提出变更诉讼请求的申请，为一次性解决纠纷，减少当事人诉累，本院依法对合同效力作出认定，确认合同无效。 二、对于涉案工程施工不合格，天工方圆公司与炯胜公司的过错责任如何认定。炯胜公司作为涉案工程的施工主体，应当对工程质量不合格承担责任。天工方圆公司将涉案工程分包给炯胜公司，应当对承包方的资质进行审查。炯胜公司未取得建筑施工企业资质与涉案工程出现质量问题之间存在关联。天工方圆公司未尽到审查义务，使得无资质企业进场施工，亦应当对案涉工程的质量问题承担责任。天工方圆公司系选任过错承担次要责任（40%的责任），炯胜公司作为施工主体承担主要责任（60%）。 三、天工方圆公司要求炯胜公司返还水稳材料款105万元及利息应否支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”炯胜公司已收到天工方圆公司合同款105万元，现双方签订的二份协议确认为无效合同，则炯胜公司应当将该款项予以返还。关于利息主张，缺乏法律依据，本院不予支持。 四、天工方圆公司要求炯胜公司赔偿因挖除质量不合格的加宽段面底基层水稳层损失131750.92元应否支持。涉案工程作报废处理后，继续施工，有必要将不合格的水稳层挖除。炯胜公司收到挖除通知后，怠于履行义务，天工方圆公司委托第三人挖除支出的费用，应认定为直接损失。天工方圆公司提交了收款单（领款凭单/领款单/收据）、发票、电子回单证明其损失，其中一笔13272元、一笔68663.92元，合计81935.92元有转账记录、发票和收款凭证共同佐证，本院予以确认。一笔49815元仅有收款单，未提供转账记录，不足以证明该笔支出已实际产生，本院不予认定。根据过错分配比例，炯胜公司对天工方圆公司的该笔损失承担60%的赔偿责任，即49161.552元。 五、天工方圆公司要求炯胜公司赔偿因工期延误损失206640元应否支持。天工方圆公司对该损失计算的依据来源于协议2第十一条违约责任的约定，因协议2确认为无效合同，则该条款对协议双方不再具有约束力，天工方圆公司无权再据此主张权利，故本院对此不予支持。 六、天工方圆公司要求炯胜公司赔偿因质量不合格造成停工期间所支出的管理人员工资及项目部租金、水、电、日常生活费用等损失计157750元应否支持。天工方圆公司称因炯胜公司施工工程质量不合格延误工期，导致其停工10个月期间支出的前述费用等损失计157750元，炯胜公司应予赔偿。天工方圆公司为证明该损失，提供了2020年3月至10月**等四人的工资表（**：3-5月已付、6-10月欠付，合计应付134250元），并提供了2020年3月12日对四人的转账记录（备注为3、4、5月工资）。另外，提供了“天鹅洲滨湖大道项目部食宿住房租金”领款单四张，该领款单显示每月租金为1250元。再无其它证据证明其主张的该项损失。本院认为，第一，天工方圆公司提供的证据不能得出其所主张的损失金额。第二，工资转账记录显示，收款人虽有**四人，但其中的**所收款项均于收款当日已全额退还，仅可以看出3人实际收到3-5月的工资。又因为租金仅有收款单，无转账记录，则现有证据来看，天工方圆公司仅有对**等3人3-5月的工资实际支出。第三，收到工资的**3人是否为涉案工地天工方圆公司工作人员，即便是，其三人的工作内容是否因工期延误而引起，均无从得知，则对其三人的实际支出不能认定为因工程不合格而延误工期所造成的损失。 七、天工方圆公司要求炯胜公司赔偿因质量不合格造成停工时间过长后续物价材料的上涨，在双方310元/立方的基础上增加到350元/立方之间40元/立方的差价乘以5456.22立方的损失计218248.8元应否支持。炯胜公司施工的涉案工程作报废处理后，天工方圆公司将涉案工程项目分包给了案外人，并以每立方350元的单价分包。天工方圆公司认为再次分包单价上涨是因物价上涨引起，但未提供相应证据对此予以证明。另外，即便是因物价上涨引起，也是发生质量事故时所无法预期的，超出了信赖利益，不应认定为损失。故，本院对天工方圆公司该主张不予支持。 八、炯胜公司要求与天工方圆公司进行工程结算，并要求天工方圆公司支付未付工程款项731329元应否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因协议1、2确认为无效合同，且涉案工程检测不合格后未作修复，而是对不合格的工程作报废处理，故炯胜公司请求支付工程价款，于法无据。炯胜公司在二次庭审后，向本院提交了***见，主张其与天工方圆公司签订的二份协议无效，但并未据此变更诉讼请求。为一次性化解纠纷，本院将确定天工方圆公司与炯胜公司因协议1、2无效而受到的损失后，根据过错分配责任。为此，本院组织天工方圆公司与炯胜公司进行了一次调解，并责令炯胜公司按期提供证据证明其在涉案工程中投入的施工方量，以明确其投入。炯胜公司未在规定期限内向本院提供。天工方圆公司向本院提交方量统计表后，本院送达了其他当事人，但未收到质证意见，视为其他当事人放弃质证的权利，本院据此认定炯胜公司在涉案工地的施工方量为5846.084方。按协议1约定的成本单价267.5元/方计价，可以得出炯胜公司施工投入为1563827.47元。以上施工投入已无法返还，故认定为炯胜公司的损失，天工方圆公司承担40%的赔偿责任即625530.988元。 九、**是否应当对炯胜公司应承担的前述义务承担连带清偿责任。天工方圆公司认为，根据公司法第六十三条规定，炯胜公司是一人有限公司，被告**不能证明股东财产独立于公司，其应当对公司债务承担连带责任。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”天工方圆公司向炯胜公司支付涉案工程工程款时，其中有一笔20万元收款人是**而非炯胜公司，反映了**作为股东与其独资设立的炯胜公司之间存在财产混同。同时，**未提供任何证据来证明炯胜公司财产独立于其个人财产，故应当对本院认定的炯胜公司所负前述债务承担连带清偿责任。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）天工方圆建设集团有限公司与被告（反诉原告）湖北炯胜公路工程有限公司于2019年7月20日和2019年8月21日签订的两份《滨湖大道水稳材料加工、车辆运输、摊铺、碾压、养护承包协议书》无效； 二、被告（反诉原告）湖北炯胜公路工程有限公司返还原告（反诉被告）天工方圆建设集团有限公司1050000元； 三、被告（反诉原告）湖北炯胜公路工程有限公司赔偿原告（反诉被告）天工方圆建设集团有限公司49161.552元； 四、原告（反诉被告）天工方圆建设集团有限公司赔偿被告（反诉原告）湖北炯胜公路工程有限公司625530.988元； 上述第二、三、四项相互抵减后，被告（反诉原告）湖北炯胜公路工程有限公司赔偿原告（反诉被告）天工方圆建设集团有限公司473630.56元，限于本判决生效之日起十日内付清； 五、被告**对被告（反诉原告）湖北炯胜公路工程有限公司欠付原告（反诉被告）天工方圆建设集团有限公司赔偿金473630.56元承担连带清偿责任； 六、驳回原告（反诉被告）天工方圆建设集团有限公司的其他诉讼请求。 七、驳回被告（反诉原告）湖北炯胜公路工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费20680元，由原告（反诉被告）天工方圆建设集团有限公司负担12275.5元，被告（反诉原告）湖北炯胜公路工程有限公司、被告**负担8404.5元。反诉案件受理费11114元，减半收取5557元，由被告（反诉原告）湖北炯胜公路工程有限公司、被告**负担。财产保全费5000元，原告（反诉被告）天工方圆建设集团有限公司负担2112元，被告（反诉原告）湖北炯胜公路工程有限公司、被告**负担2888元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年四月二十七日 书　记　员　　***