天水市城市建设投资（集团）有限公司、甘肃建投水利水电有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘05民终624号 上诉人（原审被告）：天水市城市建设投资（集团）有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区藉河北路天水建筑科技中心23-25楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃建投水利水电有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路1260号（兰州国际建材家居博览城B2区第59幢1**1607-1612室）。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大显律师事务所律师。 上诉人天水市城市建设投资（集团）有限公司（以下简称天水城投公司）因与被上诉人甘肃建投水利水电有限公司（以下简称水利水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2023）甘0502民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天水城投公司委托诉讼代理人***、**、被上诉人水利水电公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天水城投公司上诉请求：1．撤销天水市秦州区人民法院（2023）甘0502民初80号民事判决，该判驳回水利水电公司一审诉讼请求或发回重审；2．本案一审、二审诉讼费由水利水电公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审认定2021年1月1日案涉工程开始为期一年的蓄水期试运行，并投入使用，该事实无证据支持。事实是该公司为水利工程，属于公益性项目，其投入使用必须经水利相关部门验收合格后才能投入使用，因工程试运行存在诸多质量问题，天水城投公司已要求水利水电公司整改，但其未完全整改完成，且至今未提交整改报告，导致工程无法竣工验收，故工程至今仍在试运行阶段。根据双方签定的建设工程施工合同18.9.1条约定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应按规定进行工程及工程设备试运行，负责提供试运行所需的人员、器材和必要的条件，并承担全部试运行费用。”19.2条约定：“由于承包人的原因导致试运行失败的，承包人应采取措施保证试运行合格，并承担相应费用。”因此，试运行后不同意投入使用，试运行系确保工程质量，是承包人的责任和义务。二、一审判决适用法律错误。1．一审法院在不符合合同约定的情况下判令天水城投公司付款不公。根据建设工程施工合同计量周期与工程款支付条款约定，天水城投公司付款超过85％，对后续付款的条件均不具备。首先，付款至90％需竣工验收合格并经发包方造价部门审定，本案虽经天水城投公司造价部门审定，但工程尚未竣工验收，亦未投入使用，不能视为验收合格。即便认定投入使用视为验收，但不能否认付款条件应从竣工验收之日起起算，投入使用可以作为水利水电公司的质量抗辩，不能作为否定付款条件的理由。其次，付款至95％需审计局审定，一审法院对此没有阐述，本案作为水利工程在合同有效情况下应依据合同双方的约定。最后，质量保证金的返还不符合条件。一审对工程竣工验收时间认定错误，质量保证金不符合返还条件。一审法院援引《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第七条规定，将保证金预留比例从5％降低为3％，天水城投公司认为该通知属管理性规定，不属于效力性规定，本案应以当事人合同约定为准。2．一审判决天水城投公司承担资金占用利息错误。一审认定双方未约定逾期付款违约责任，天水城投公司未付余款是严格按照合同约定进行，不存在故意违约，但一审判决天水城投公司违约明显不当，且显示公平。3．水利水电公司并未主**全费由天水城投公司承担，一审判决保全费5000元由天水城投公司承担违反不告不理原则。 水利水电公司答辩称：一、案涉工程在未经竣工验收的情况下，发包人投入使用，依法应认定天水城投公司对案涉工程构成擅自使用，视为工程质量验收合格。1．案涉建设工程施工合同未约定试运行是竣工验收的必备条件和必经程序，也没有约定工程验收标准除实物交接外，还包括试运行达标。2．天水城投公司根据建设工程施工合同条款18.9.1条、19.2条内容认定试运行为承包人责任和义务与合同内容不符。18.9.1条适用前提为“除专用合同条款另有约定外”，19.2条则约定“试运行的组织：发包人和承包人共同组织。”3．“蓄水开放”“蓄水试运行”并非天水城投公司认为的试运行，而是在工程未竣工验收，在发包人实际控制和支配情况下按照规划发挥了功能用途，构成擅自使用。合同约定的试运行对具体要求、标准未作明确约定；一审中天水城投公司自认2021年1月1日开始蓄水试运行时即投入使用；2020年8月19日天水城投公司向第三方甘肃中建市政工程项目管理咨询有限公司下发天水市城市建设投资（集团）有限公司关于藉河生态环境综合治理二期工程分部工程预验收检查中发现问题整改的通知（天城投发（2020）185号）载明“工程必须于9月底（2020年）前全面完工并蓄水投入运行”，该内容清晰表明蓄水即投入使用。根据上述情况，不应将试运行作为竣工验收前置条件，故2021年1月1日蓄水开始就构成擅自使用。二、双方在合同中未明确约定将审计结果作为案涉工程款结算依据。经施工单位提出，并经建设单位审核，双方当事人已于2022年7月14日签署工程结算书，确认了工程结算价款，该结算书为工程最终结算依据。案涉合同条款中未出现将“政府审计价”作为工程结算依据约定，仅在17.1中出现“审计局审定后付至合同价的95％”，未提审计价。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（（2021）民一他字第2号）明确只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同无效情况下，才能将审计结论作为判决依据，本案中双方形成了工程结算书，故审计价并非结算依据。三、保证金预留超出3％上限部分应计入工程款处理，诉讼费用包括保全申请费，应由天水城投公司承担。 水利水电公司向一审法院起诉请求：1．判令天水城投公司支付剩余工程款8140528.96元（含工程质量保证金）及利息（以8140528.96元为基数，按照一年期贷款市场报价利率自2022年7月15日起计算至实际清偿之日止）。 一审查明事实：天水市籍河生态环境综合治理二期工程共分为六个标段，经公开招标，由甘肃鼎龙水利水电有限公司（于2019年4月18日更名为甘肃建投水利水电有限公司）中标第一标段。2018年3月16日，天水城投公司（发包人）与甘肃鼎龙水利水电有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定工程名称为天水市籍河生态环境综合治理二期工程第一标段；工程地点位于天水市秦州区；工程承包范围包括本项目第一标段划分的所有施工内容，不包括：橡胶坝袋及气盾坝袋采购，气盾坝控制室、亲水平台铺装及护栏；签约合同价为59000730.77元；计划工期575天，自2018年3月16日起至2019年10月1日止；计量周期与工程款支付：每月25日前向发包人提交进度款付款申请单，发包人在收到申请单后向承包人支付工程月进度款的60％，当工程进度款付至合同总价的85％时停止支付，待工程竣工经发包方验收合格，并经发包方造价部门审定后，付至审定价的90％，审计局审定后付至合同价的95％，余款5％质保金待质保期满后一次付清；承包人应为竣工财务决算编制提供的资料为工程结算清单（书）等；缺陷责任期（工程质量保修期）的计算自工程合同完工（或阶段）验收合格之日起24个月等。同年4月10日，甘肃鼎龙水利水电有限公司开始施工。2021年1月1日，案涉工程开始为期一年的蓄水试运行，并投入使用。2022年7月14日，双方就案涉工程形成工程结算书，确认工程结算价款为55120528.96元。现天水城投公司已支付工程款4698万元，尚有工程款8140528.96元未付。案涉工程至今未进行竣工验收。水利水电公司于2023年2月7日向一审法院申请财产保全，支出保全费5000元。2022年6月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为3.7％。一审法院认为，本案的争议焦点为：工程结算书确定的工程价款能否作为本案工程款的结算依据；本案工程款是否达到支付条件。关于案涉工程款的结算依据。水利水电公司主张以结算书确定的工程价款为依据，但天水城投公司主张必须按照审计机关的审计结果进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”可见，当事人可以明确约定以财政部门、审核部门的审核、审计结果作为工程款的结算依据，故对案涉工程的结算，应当依照双方当事人的约定与履行情况进行确定。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中已明确：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”由此可知，如以审计结果作为工程款结算依据，必须在合同中进行明确具体的约定。结合本案，双方在合同中约定“审计局审定后付至合同价的95％”，此处有关审计的约定不明确、不具体，亦未将审计结果确定为结算依据，而双方也已于2022年7月14日就案涉工程形成工程结算书，将工程款确认为55120528.96元，故本案工程款应以双方于2022年7月14日形成的工程结算书作为结算依据。关于本案工程款是否达到付款条件的问题。经审理查明，案涉工程已于2021年1月1日开始为期一年的蓄水试运行并投入使用，且双方于2022年7月14日就工程款进行结算，现天水城投公司以工程未进行竣工验收及存在工程质量问题为由提出抗辩，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，及第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的规定，天水城投公司的抗辩理由不能成立，故应认定案涉工程自天水城投公司于2021年1月1日投入使用时即已竣工，现应由其向水利水电公司支付剩余工程款。关于应付工程款的金额，经双方结算工程款共计55120528.96元，天水城投公司已陆续向水利水电公司支付4698万元，剩余工程款为8140528.96元（含工程质量保证金）。《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％。”故本案预留保证金应以工程总价款的3％为限，即1653615.87元。天水城投公司辩称案涉工程未进行竣工验收，不能向水利水电公司返还工程质量保证金，但其自认案涉工程自2021年1月1日开始蓄水试运行时即投入使用，工程质量保修期应自2021年1月1日开始计算，至今已超过双方约定的24个月，故对工程质量保证金1653615.87元也应由天水城投公司与剩余工程款6486913.09元一并予以返还，即共计8140528.96元。关于逾期付款的违约责任，双方虽未在合同中进行约定，但案涉工程在完工后已经投入使用，且双方于2022年7月14日已对工程价款进行了结算，天水城投公司延迟付款的行为已然对水利水电公司造成了一定的资金占用损失，故应由其向水利水电公司支付资金占用期间的利息。关于利息的计算，应以未付工程款6486913.09元（不含工程质量保证金）为基数，按照2022年6月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）3.7％计算，自2022年7月15日起至款项实际付清之日止。关于保全费，是天水城投公司违约所产生合理必要性支出，应由天水城投公司负担。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条、第十九条第一款规定，判决如下：天水城投公司天水市城市建设投资（集团）有限公司于一审判决生效之日起二十日内支付水利水电公司甘肃建投水利水电有限公司工程款8140528.96元（含工程质量保证金1653615.87元）及资金占用利息（以工程款6486913.09元的未付部分为基数，按照2022年6月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）3.7％计算自2022年7月15日起至款项实际付清之日止）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68782元，因适用简易程序减半收取计34391元，保全费5000元，由天水市城市建设投资（集团）有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 天水城投公司提交证据：微信聊天记录10页、通话记录手机截图4页，欲证明天水城投公司催促水利水电公司提供审计资料进行工程审计，但其不配合，导致审计报告无法完成。水利水电公司质证认为，对微信聊天记录中***及藉河1-4标联系群（17）聊天记录的真实性认可，但该4页截图没有年份标注，无法证实具体产生时间，水利水电公司主张上述记录产生在工程施工过程中，双方已签订结算协议的情况下，对本案实际结果没有影响；对“SUN”的6页聊天记录真实性认可，该聊天记录反映，天水城投公司仅要求提供项目资料，水利水电公司作为承包人具有协助建设单位作审计的义务，但并不能以此证实双方有将审计结论作为结算依据的意思表示；通话录音无法反映出实质内容，与本案无关，其真实性由法庭核实。本院经审查认为，双方对微信聊天记录真实性无异议，但聊天记录截图没有年份标注，不能证实具体产生时间，故对天水城投公司的证明目的不予采信；通话记录不能证实和反映出实质内容，对天水城投公司的证明目的不予采信。 二审中，天水城投公司对一审判决认定2021年1月1日案涉项目投入使用的表述提出异议，认为只是“蓄水试运行”，而非投入使用。 二审查明的其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：1．天水城投公司拖欠水利水电公司的工程尾款数额应当如何认定，工程欠款是否符合支付条件；2．天水城投公司应否承担迟延付款违约利息，如应当承担，利息数额如何确定；3．一审法院对保全费的判处是否违反法律规定。 关于工程款的结算依据问题。国家审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，其目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。本案中，天水城投公司与水利水电公司之间关于案涉工程的招投标及建设工程施工合同的签订、施工，属于平等民事主体之间的法律关系，因此双方当事人之间对案涉工程进行结算的行为，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系。根据一审查明的《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，审计结果作为工程款结算依据必须是在合同明确约定“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据”时，方能以审计结论给出的价款作为工程结算价。而本案中，双方在合同中约定“审计局审定后付至合同价的95％”，该表述中有关审计的表述约定不明确、不具体，亦未将审计结果确定为结算依据，同时，双方当事人对2022年7月14日就案涉工程进行结算并形成结算书系自愿协商确定，故案涉工程款应以工程结算书确定为准。对案涉工程的审计是对工程结算真实性、合理性的监督，故在双方已形成有效结算的情况下，天水城投公司不能以未进行审计作为抗辩付款的理由。 关于工程款是否达到付款条件。双方当事人共同确认2021年1月1日案涉工程开始蓄水试运行，且在2022年7月14日形成了工程结算书。天水城投公司主张工程存在质量问题，但其未提交相应证据予以证实，且案涉工程在实际“蓄水使用”一年后双方形成有效结算，至今工程使用已超过双方约定质量保证期24个月，故一审确定未付尾款为8140528.96元（含工程质量保证金）正确。一审法院依据《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第七条规定调整质量保证金亦符合法律规定，本院依法确认。 关于保全费的判处，结合《诉讼费用交纳办法》第六条第二项、第二十条的规定，保全费系当事人应当向人民法院缴纳的诉讼费用，应当由败诉方承担，故一审对保全费判决由天水城投公司承担正确，应予以支持。 综上所述，天水城投公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68782元，由天水市城市建设投资（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月二十一日 法官助理*** 书记员***