某某与西安汇诚电信有限责任公司劳动争议申诉、申请再审民事裁定书

 

陕西省高级人民法院

 

民事裁定书

 

（2020）陕民申3271号

 

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1977年X月XX日出生，汉族，住西安市未央区

委托诉讼代理人：吕梁，陕西科泽律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安汇诚电信有限责任公司。住所地：西安市高新区。 

法定代表人：冉宇，该公司董事长兼总经理。 

委托诉讼代理人：黄莹，女，系该公司员工。

委托诉讼代理人：熊平，陕西标典律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人西安汇诚电信有限责任公司（以下简称汇诚公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01民终7620号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成了合议庭进行审查，现已审查终结。

***申请再审称，2017年8月其原所在的单位ECOM失去劳务派遣资质，并终止与爱立信公司的劳务派遣合作关系。同年汇诚公司取得劳务派遣资质，并与爱立信公司签有劳务派遣协议。其从2012年开始一直在爱立信陕西移动项目工作，在同年8月与汇诚公司就工资一事商谈为爱立信派遣单的8折，但汇诚公司一直未与其签订劳动合同，同年9月汇诚公司与爱立信公司的注册登记信息已将其变更为汇诚电信工程师，其被汇诚公司派遣到爱立信陕西项目的工作成为事实。同时其被迫接受7.5折的工资标准，且于事后第三个月发放。因前期商定工资未予履行，其才请求签订劳动合同，汇诚公司让其发前单位ECOM的合同为参考，与ECOM的合同邮件中明确说明其工资是7.5折，其中3000元基本工资缴纳个人所得税，并缴纳社保，其余部分以劳务报销形式发放。ECOM公司明确规定以2012年新的合同执行，必须缴纳社保（法律部明确规定劳务关系不需要缴纳社保），邮件往来工资发放等证据，证明其与ECOM属于事实的劳动关系，ECOM公司为逃避劳动纠纷而将劳动合同更改为劳务协议，本身就违背劳动关系的事实，属于违法，更不能以劳务协议断定双方为劳务关系（当时其根本不清楚劳动和劳务关系的区别，并未作出反应）。其向汇诚提供ECOM的劳务合同作为参考，汇诚公司未按3000元基本工资给其缴纳社保，并要求其以代缴社保为由承担全部社保费用（现保留追诉权利），因工作已经展开，爱立信不允许派遣合同中随意更换派遣单位，影响爱立信项目的工作开展，其只能照做。在本人发送ECOM合同参考之时，汇诚公司未予答复，就算ECOM提供的是劳务协议，汇诚公司也没有表示要与其签订劳务协议。在一、二审审理中，却以参考的邮件附件名为劳务协议来推断其初衷是与汇诚公司签订劳务合同，而非劳动合同，明显错误。在一审判决中汇诚公司提供的汇诚公司与爱立信的派遣订单（简称PO）中，根据相关法律规定明确表示汇诚公司派遣其到爱立信陕西移动项目工作的时间、工作内容及价格，此合同已经完全证明汇诚公司与爱立信是劳务派遣合作关系，而根本不可能是劳务承包关系，承包合同是工作量才有可能定义为劳务关系。而提供的劳务派遣合同表明：劳务派遣单位汇诚公司，派遣***，用工单位是爱立信，工作岗位是陕西移动项目核心网维护，工作的期限、费用等属于明确的劳务派遣用工。根据《劳动合同法》第五十八条关于发放报酬标准的规定，和其在一、二审提供的银行流水证明汇诚公司未按法律规定每月足额发放劳动报酬。一审中汇诚公司提供的证据及劳务报酬计算，其中22637.89元（仍少560元）明确是以工资形式发放给其的。在2017年9月到2018年11月期间双方的多次邮件说明汇诚公司拖欠其工资不能及时发放，其请求汇诚公司签订劳动合同，但汇诚公司未予回复，因其已经在项目工作的事实，不敢与汇诚公司决裂，担心工资无法正常发放，多次沟通无果，导致其不能入职其他单位继续在爱立信陕西项目工作，不得已在2019年10月寻求法律援助，在与汇诚公司第一段工作经历中单位违法解除劳动关系及本次严重拖欠工资的事实，申请劳动仲裁追讨拖欠的2018年10月-12月的劳动报酬及单位违反劳动合同法对其应有的赔偿。二审法院在判决非劳动关系时只单独采信汇诚公司提供的员工手册为依据，对其提供的2017年9月4日汇诚公司给其发的邮件明确表示其的工作周报按爱立信领导指导为宜，并表示已经知晓其需要签订劳动合同及缴纳社保事项，要求其发送ECOM的合同来参考。劳务派遣用工形式中证明汇诚公司派遣其到爱立信陕西项目工作，服从爱立信项目的规章制度及考核按时填写周报，在二审中其已经提供完成爱立信项目需要学习遵守汇诚公司的规章制度，也证明其在项目上主要服从用工单位爱立信的规章制度，也要服从接受劳务派遣单位的相关制度，以便能胜任劳务派遣用工方式。其多次联系汇诚公司，汇诚公司在2018年4月8日的邮件中明确表示办理的就是工资，不是其他形式的报酬。二审法院支持汇诚公司每月8100元的工资报税证明，未按8100元实际发放的偷税漏税行为属于正常的税收筹划，关键的2018.11.28汇诚公司给其的邮件中明确：“公司HR对公司所有员工，进行劳动合同合规性和有效性进行普查，汇诚需要和你签订劳动合同；”完全证明其与汇诚公司建立的是劳动关系，此次是补签劳动合同。二审却未予采信其提交的证明材料，认定其不同意签订劳动合同，明显错误。故其请求人民法院再审本案。

本院经审查认为，本案的焦点问题在于双方是否建立劳动关系及***主张未签订书面劳动合同的双倍工资是否有依据。

双方是否存在劳动关系应从四个方面进行考察:一是主体适格，即符合劳动法律对于主体的要求。二是必须订立合法有效的劳动合同或形成事实劳动关系。三是当事人双方实际履行劳动法律规定的权利义务，劳动者事实上成为企业的内部成员并接受管理，遵守内部规则、制度，为用人单位提供劳动。四是必须由劳动法律法规调整。本案中，经过一、二审已查明的基本事实，双方的用工关系仅符合上述考察要件第一项。虽然***从事的工作系汇诚公司业务范围中的组成部分，但从***的工作模式、工资支付方式及考勤管理等方面上看，双方并未就建立劳动关系形成合意并签订劳动合同，或者形成事实劳动关系。2018年11月28日，汇诚公司向***发送请求签订劳动合同的邮件，可以视为汇诚公司的要约，但***并未作出同意签署的承诺，故不符合双方协商一致订立劳动合同的要件。二审法院结合双方在2017年9月4日往来邮件的协商及考勤管理和劳务报酬的计付方式等方面的审查，同时根据***建立劳务关系的初衷，综合认定双方之间为劳务关系，符合本案实际。因双方之间的用工关系为劳务关系，***主张在此期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，无请求权基础，缺乏事实和法律依据。故***关于其与汇诚公司之间建立劳动关系及其主张未签订书面劳动合同的双倍工资之再审理由不能成立，本院不予支持。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应予再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

 

 

审 判 长    曹文军

审 判 员    王**民

审 判 员    刘立革

 

 

 

二〇二〇年十二月十六日

 

法官助理    吴兴春

书 记 员    唐  璇

 

 

 

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