伊犁某某结构制造有限公司与新疆沂利能墙体新材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵04民终44号 上诉人（原审原告）：伊犁***结构制造有限公司，住所地新疆伊宁市经济合作区新华西路加汽站对面（威利达农业机械有 限公司院内）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，新疆天冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆沂利能墙体新材料有限公司，住所地新疆霍尔果斯市经济开发区兵团分区创新创业孵化基地2号楼405室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆西创律师事务所律师。 上诉人伊犁***结构制造有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人新疆沂利能墙体新材料有限公司（以下简称沂利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2022）兵0401民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月9日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼》第四十一条第二款规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2023年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人沂利公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判沂利公司支付**公司工程款335218元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由沂利公司承担。事实与理由：1.双方签订的是固定总价合同，**公司完成了全部工程，图纸未发生任何变更，工程量未发生增加变化，沂利公司应按约支付对应价款；2.报价单是订立合同的参考，不具有改变合同价款的性质；3.本案为固定总价合同，沂利公司向一审法院申请造价鉴定没有法律依据，**公司多次反对鉴定。一审法院委托鉴定违反意思自治原则，选定的鉴定机构与实际鉴定机构不一致，违反法定程序，鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。 沂利公司辩称，1.合同约定，报价清单为合同组成内容，**公司未按照报价清单完成工程量，无权对未施工的部分主张工程款。工程总造价并不能证明为固定总价的合同，双方增减工程量的事实也证明合同并非固定总价合同。经鉴定工程造价为2562724.14元，沂利公司已付款2664000元，**公司的请求不能成立；2.合同第五条明确报价单为附件，不仅仅是参考，而是确定合同内容和总价的依据。一审鉴定期间，鉴定人对材料损耗问题作出书面答复，因此**公司认为鉴定意见未体现材料损耗与事实不符；3.**公司未按报价单全部施工，对未施工部分无权主张工程款，一审启动鉴定程序合法。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1.沂利公司给付工程款370129元；2.沂利公司承担本案诉讼费及诉讼损失（即逾期付款利息，以370129元为准按照年利率14.8%计算自2021年3月31日起至实际付款之日止的利息）。 一审法院认定事实：2020年9月14日，**公司与被告沂利公司签订《钢结构工程承揽合同》，约定由**公司承包沂利公司钢结构施工工程，工程明细详见图纸范围钢结构剩余所有工程。承包形式为包工包料，***及机械费、运输费、卸车费、安装费全部由承揽方承担。工程总造价为296万元。付款方式：合同双方签字签章即生效，沂利公司支付合同总额30%预付款，墙面檩条安装完成付20%，墙面板安装完成付20%，屋面板到场一半付20%，全部完工留50000元质保一年付清余款。质保期自验收合格之日起一年，质保金到期后经验收无质量问题，一次性无息付清。以上所有付款均以银行电汇结算。2020年9月27日C型钢进场；2020年10月13日墙面檩条安装完毕；2020年10月14日墙面板进场；2020年10月28日墙面板安装完毕；2020年11月4日屋面板进场一半；2020年11月10日屋面板安装完毕；2021年3月31日全部完工，全部项目有现场负责人***签字。完工后，沂利公司已支付工程款2664000元，剩余工程款至今未付。后**公司多次索要剩余工程款，但沂利公司拒不支付，**公司遂诉至一审法院。诉讼中，经沂利公司申请，一审委托新疆谱诚项目管理咨询有限公司进行鉴定，经鉴定：墙面檩条工程量47056.121kg、隅撑拉条工程量10614.342kg、门***8804.956kg、墙面板2869.89㎡、屋面板8224.81㎡、***结构6.148t。沂利公司支付鉴定费42209元。另查明，双方经协商一致同意，对增加的厂房隔断底部增加彩钢板数量142㎡，综合单价50元，合计7100元；厂房内部龙门架防火涂料喷涂534.3㎡，综合单价30元，总价16029元；对厂房大罐没有设计图纸，按照**公司方案施工完毕增加40工，双方协商综合单价200元，总价8000元，合计31129元，沂利公司予以认可；对沂利公司制作的加气块生产车间钢结构验收存在问题折款清单中门***4.8t运费720元；门***4.8t材料费23520元；部分隔断由复合板更换为单板950㎡折款金额41800元，合计66040元，**公司同意从总价款中予以扣除。一审法院认为，**公司与沂利公司签订的《钢结构施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。本案中，**公司依约履行工程建设义务后，沂利公司应当按照合同约定支付工程款，现**公司要求沂利公司支付工程款370129元，该款由剩余工程款246000元和增加部分的工程款124129元组成；根据《工程造价鉴定意见书》中对墙面檩条、隅撑拉条、墙面板、屋面板、***结构等工程量的鉴定结果，结合双方签订的《钢结构施工承包合同》报价单中对墙面檩条、隅撑拉条、墙面板、屋面板、***结构的单价、运费、人工费等及**公司对沂利公司出具的加气块生产车间钢结构验收存在问题折款清单中同意折价66040元；增加部分的工程款124129元，沂利公司只认可工程款31129元，对其他工程款不予认可，由此沂利公司已经超额支付工程款，故对**公司要求支付工程款370129元的诉讼请求，一审不予支持。因沂利公司并不赊欠**公司工程款，故对其要求支付损失的诉讼请求，一审亦不予支持。因《工程造价鉴定意见书》证明了**公司施工的墙面檩条、隅撑拉条、墙面板、屋面板、***结构等具体工程量与报价单中的工程量不符，故由此造成的法律后果应当由其承担，沂利公司为此支付的鉴定费42209元，应当由**公司负担。对沂利公司提出的**公司未按合同附件的报价单施工及不同意支付逾期利息的辩称意见，与查明的事实一致，一审予以采纳；对沂利公司提出的保留追索多支付工程款的权利的辩称意见，因其并未在本案中提起反诉，故对多支付的工程款沂利公司应当另案提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第七百八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第六十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条、第九十条规定，判决：驳回**公司的诉讼请求。案件受理费6852元，减半收取计3426元，鉴定费42209元，合计45635元，由**公司负担，于判决书生效后十日内支付沂利公司鉴定费42209元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.本案是否为固定总价合同；2.报价单的性质如何认定；3.鉴定意见能否作为认定本案事实的依据。 关于本案是否为固定总价合同问题。双方在合同中确定了合同的总价款，但未明确为固定总价的合同，也未明确不得改变双方在合同中约定的价款。在合同中约定了总价款不等于固定总价，而且双方在合同之外还约定了每个单项的工程量及价款，**公司在一审中认可应予扣除的部分为66040元，沂利公司也认可**公司增加的部分造价为31129元。因此，**公司上诉认为双方订立的为固定总价的合同的上诉理由，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。 关于报价单的性质如何认定问题。双方在合同中约定，材料详见报价清单，合同附件、招标文件等与本合同具有同等的法律效力。因此，报价清单对每个单项工程的工程量、价格、价款进行了约定，属于合同的组成部分，不仅是合同的参考，是构成合同总价款的依据。因此，**公司上诉认为报价清单不具有改变固定总价的合同的性质的理由不能成立，本院不予采纳。 关于鉴定意见能否作为认定本案事实的依据问题。沂利公司提出鉴定申请后，一审法院于2022年1月21日对双方作的询问笔录中，双方均同意由新疆万隆新新工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。但在委托鉴定过程中，新疆万隆新新工程项目管理咨询有限公司未接受鉴定申请。一审法院通过双方网上摇号方式确定由新疆谱城项目管理咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构对双方的异议进行了多次书面答复并在庭审时出庭作证。因此，鉴定意见的委托程序合法，内容符合本案事实，应当作为认定本案事实的依据。**公司上诉认为沂利公司向一审法院申请鉴定没有法律依据，**公司反对鉴定，一审法院委托鉴定违反意思自治原则，选定的鉴定机构与实际鉴定机构不一致，违反法定程序，鉴定意见不能作为认定本案事实的依据上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6328元，由上诉人伊犁***结构制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年三月七日 书记员　　***