某某与某某、延安市建筑安装工程有限责任公司合伙合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕05民终2746号 上诉人（原审被告）：***，男，1968年5月28日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。 委托诉讼代理人：***，陕西善睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月14日出生，汉族，住宁夏银川市金凤区。 委托诉讼代理人：***，陕西菲格律师事务所律师。 原审被告：延安市建筑安装工程有限责任公司，住所地陕西省延安市宝塔区七里铺大街132号。 法定代表人：***，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西屹立律师事务所律师。 原审第三人：蒲城县住房和城乡建设局，住所地陕西省渭南市蒲城县古镇巷1号。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，该局法制股股长。 上诉人***与被上诉人***及原审被告延安市建筑安装工程有限责任公司（以下简称建安公司）、原审第三人蒲城县住房和城乡建设局（以下简称住建局）合伙合同纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2024）陕0526民初654号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***与被上诉人***及其委托诉讼代理人***、原审被告建安公司委托诉讼代理人***、原审第三人住建局委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求二审人民法院依法判决撤销蒲城县人民法院民事判决书（2024）陕0526民初654号判决书，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院审理程序严重错误，上诉人与被上诉人之间账务往来较多，双方共同合作的项目共有四个，本案项目与其他合作项目账务混同，一审法院未委托专业的审计机构对双方的账务进行审计，作出的判决错误。首先，上诉人与被上诉人之间合作的项目包括：迎宾路项目、东城大道工程项目、朝阳路项目及广场项目，其中本案项目为东城大道项目。上诉人与被上诉人合作时间较长，因双方均不属于专业的施工团队，故合作过程中账务的处理均为个人转账。双方资金往来频繁，账务往来中一些为借款性质，一些为投资性质，还有一些为倒账的性质。上诉人虽在一审过程中提供了证据，但部分证据为双方在其他三个项目合作的证据，与本案东城大道项目无关，一审法院几乎全部支持了上诉人单方提供的一审证据，并未聘请专业的审计机构对上诉人与被上诉人之间关于东城大道项目的资金进行审计及认定，据以作出的判决错误。其次，在××号审计报告中“***资金收支情况统计表”中经双方签字确认的四个项目资金混同，***在收支情况表中写明，***所有收款为46900000元，总共支出为47097739.9元；而被上诉人***四项目支出为43795941.3元，收入为44308892元。从明细收支项目来看账务与对应项目混同，根本无法分割。故一审法院认定事实不清，导致判决错误，严重损害了上诉人的合法权益。综上，根据民诉法司法解释第九十条证据规则，本案申请审计的义务主体为被上诉人，在未经过专业的审计机构进行审计的情况下，本案案件事实无法查清，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。而一审法院作为司法审判机构，代替了审计机构的角色，审理程序严重错误，二审法院应当将本案发回重审。二、一审法院关于涉案项目的总支出金额、项目的利润金额及被上诉人***的支出金额认定事实错误，据以作出的判决错误。首先，一审判决认定“案涉合伙工程的总支出29779669.1元”事实错误。1.上诉人就涉案项目向第三人***支付了将近370万元的中标佣金，该金额包含在××号审计报告中“***资金收支情况统计表”中第11项“给卢总打款”9500000元中，被上诉人对该审计报告认可，一审法院未采纳该金额。2.上诉人支付的关于招标方面的支出503000元，该金额在××号审计报告中体现：“***资金收支情况统计表”中第14项“预支开工招标支出”503000元，被上诉人对该审计报告认可，一审法院未采纳该金额。3.合伙前***支付工地现场工程支出300000.00元。4.上诉人支付给陕西双通市政环保有限公司的项目工程图纸费共计36000元，一审法院未采纳该金额。以上五项合计4539000.00元均由上诉人支付。除此之外在上诉人也支付了该工程的出资，远超被上诉人。在双方确认的审计报告中有所体现混同于其它项目。一审法院认定时根本未分清从而严重损害上诉人的合法权益。其次，判决书第7页载明，“一审原告***共计出资12201625.09元”错误。1.一审法院认定的第一部分***向***转款380万元，在二人合伙期间，***向***转款共计335万元，两款应当相抵，或者将335万元计入***出资成本。在本案中不能只认定***380万元出资款。2.对于一审法院认定的***直接支付的13笔成本款2111242.59元，无双方当事人确认，也无其它证据佐证***实际出资，且存在虚假账目，故不能予以认定。3.判决书第8页载明，***给***转款13125000元，被上诉人***统计出其中6290382元用于案涉合伙工程支出判决错误，该部分款项全部来源于***和***另外一个合伙项目，不能认定为***的投资款，一审法院仅凭推断并无证据认定为投资款，亦无法律依据。三、一审法院认定被上诉人***在该项目的回收款5266580.84元错误。被上诉人***收到的工程款能确定的记录为5384580.84元；建安公司代***向***、***支付贷款利息及本金1197296元，建安公代***向***付10万、***339238元，***合计已得：7021114.84元。四、一审判决认定被上诉人***支付出资款及利润13377303.80元，计算错误。利润分配不应包含已经出资部分。二人之间的合伙纠纷利润分配应为二人已取得的涉案工程款减去涉案工程成本后按照约定比例应分得的，若按照约定实际出资不等应另行计算补差，而不是本案的计算方法。目前还有8177911.32元未收回，故***不应当给***退本及分红。五、在本案中被上诉人***提供的证据不完整，且原始单据大量篡改，导致一审法院不能做出正确的判断，判决结果错误。综上所述，一审法院认定事实不清且多处错误，导致判决结果不公。故上诉人根据《民事诉讼法》第171条规定向贵院提起上诉，请求贵院依法改判或发回重审。关于未收回的工程款，建安公司在一审中向法院提供***与***税后支付37940377.2元。 被上诉人***庭审答辩意见：一、答辩人与被答辩人之间还有其他合作项目，但各项目独立记账，账目清晰。案涉项目清单所依据的财务数据经双方认可并准确，没有委托第三方进行财务审计的必要性。首先，答辩人与被答辩人之间还有其他合作项目，但答辩人向原审法院提交的财务证据均系案涉项目有关的财务资料，其中与其他项目有关联的性的财务资料也进行了明确区分。不存在如被答辩人所称“款项性质不明，与案涉东城大道项目无关”等情形。其次，××号审计报告中的确将案涉项目与其他案外人的财务往来记录进行了汇总统计，但该审计报告中显示答辩人向被答辩人转款数额多于被答辩人向答辩人转款数额的信息准确无误，原审判决（第8页）对该事实认定正确。二、原审法院关于案涉项目总支出金额、利润金额及答辩人的支出金额事实的认定准确无误。首先，原审判决认定案涉项目总支出29779669.1元系根据被答辩人记载的案涉项目记账本和双方共同认可建安公司扣税费及代付成本款金额确定的。双方对两组数据分别进行了确认。1.××号审计报告中记载的被答辩人和“卢总打款”及***等人的往来款信息与案涉项目无关，不能计入案涉项目的账册。2.被答辩人称其就案涉项目招标方面支出、合伙前现场支出、图纸费支出未计入总支出的说辞没有依据。原审中，法庭反复询问被答辩人及案外人***，除答辩人提交的案涉项目231笔支出额成本票据外，其是否还有其他未入账的成本票据，二人均明确表示再无其他成本票据。其次，原审判决第七页认定答辩人共计出资12201625.09元的事实清楚、正确。1.答辩人前期向被答辩人前期转款380万元县设项目的投资款经被答辩人反复认可并确认过的事实。至于其称也向答辩人转款335万元，根据××号审计报告中记载答辩人累计向其转款9400000元，其向答辩人累计转款4360000元，双方核减差额5040000元（证据卷50页）。被答辩人所称双方只有380万元和335万元相互转账不属实。2.答辩人直接支付13笔成本款2111242.59元系经双方逐一核对确认的事实，不存在“虚假账目”，具体详见庭审笔录。3.原审判决书第8页认定答辩人给***转款13125000元，其中6290382.50元用于涉案项目的事实系原审法院根据答辩人依据财务记录统计的结果，并经被答辩人及***质证后未提出异议认定的基本事实，并非如其所称“仅凭推断”。三、原审法院认定答辩人就案涉项目回款5266580.84元的事实正确。在原审中，答辩人就案涉项目汇款5266580.84元提交了回款明细单（其中包含了代付***35万元），被答辩人未就此提出异议。至于被答辩人称：“建安公司代***向***、***、***支付的款项应计入答辩人回款”说辞错误，该等款项系案涉项目用款，应当计入案涉项目成本支出款。支付给***的款项有另案司法文书确认其性质，支付***、***的款项有双方签字确认，该等款项也根据实际情况计入了建安公司扣税费及代付成本款总金额（证据卷171页）中，且该总金额经被答辩人予以确认。四、原审判决被答辩人向答辩人支付出资款及利润13377303.8元合法有据。另案查明被答辩人系案涉项目的实际施工人，系主张案涉剩余工程款的适格主体，而答辩人主体不适格，原审法院据此认定被答辩人为合伙财产的分配主体合法有据。因此未收回的8177911.32元也是被答辩人负有分配合伙财产义务的范围。另，根据原审法院案涉项目清单结果显示，答辩人就案涉项目应取得合伙财产金额为16184165.36元，答辩人在本案所主张13377303.80元未超过该金额，答辩人诉请合法有据。补充：关于未收回款部分，另案中***以实际施工人和合伙人的身份向建安公司、住建局主张过案涉工程剩余款项，但因为***系本案实际施工人，并且也是合伙人，不同意***单独起诉，也未给***授权代***主张权利，导致***主体不适格驳回起诉，剩余工程款未能收回。所以该部分款项是案涉工程的合法确认债权，***系实际施工人，原审法院将此款项计入总收入合法有据。 原审被告建安公司述称，1.本案系***与***之间的合伙纠纷，将建安公司列为被告是错误的。即使为了查明案件事实也没有必要采取给建安公司增加不必要的诉累，造成损失的诉讼方式。由此给建安公司造成的损失，建安公司作为国有企业将会向责任人索赔。2.在计算合伙债权时，从建安公司已经到账的100万元中，应该扣除***应该承担的税费、管理费、律师费和差旅费。***与***之间的合伙纠纷是建立在***与建安公司的合同关系上，合伙人的权利义务也应该接受***与建安公司合同的约束。***与建安公司的合同中明确约定了税费、管理费和给建安公司造成的损失应由***承担。因此，上诉人的税费、管理费、律师费应从100万中扣除。3.原审判决判决***给付***1300多万欠妥，原审中有部分债权是未收回债权，未收回债权与实际收回债权明显有变。原审没有以实际收回的数额判决显然不妥。 原审第三人住建局述称，***与***合同纠纷是个人之间纠纷，与住建局无关。 ***向一审法院起诉请求：1、依法对原告***和被告***合伙施工的蒲城县东城大道IV标工程项目进行清算，并判令被告***向原告***分配合伙财产13377303.80元；2、判令被告***以13377303.80元为基数，按日5‰的标准向原告***支付违约金（从2021年7月8日起计算至实际给付之日止）；3、判令被告建安公司对被告***100万元的给付义务承担连带责任；4、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定，2014年6月21日，第三人住建局（发包人）与被告建安公司（承包人）签订《合同协议书》，双方就蒲城县东城大道IV标段工程施工及有关事项协商一致，主要约定：一、工程概况1、工程名称：蒲城县东城大道市政工程，2、工程地点：蒲城县东城大道（原蒲大路）k0＋--k1＋521，5、工程内容：雨、污水工程、电力电信工程、道路工程等，6、工程承包范围：招投标文件及工程量清单包含的所有内容（排水、电力、电信管道、道路工程等）。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为：32682688.78元。 2014年11月26日，建安公司（甲方）与***签订《工程项目经营承包合同》，双方约定由被告***对本工程实行经营承包，主要约定：一、工程概况1、建设单位：住建局，2、工程名称：蒲城县东城大道原蒲大路四标段，4、工程内容：雨、污水工程、电力电信工程、道路工程等。六、承包防水：乙方自主经营独立核算、自负盈亏、风险自担的承包方式。七、承包管理费用及缴纳办法：1、承包形式与费用：甲方按工程总造价的0.8%收取乙方工程管理费。 2014年6月30日，***与***签订《工程施工合作协议》，主要约定：一、合作人：***、***。二、合作项目：蒲城县东城大道（原蒲大路）IV标段，项目明细见渭南市建设工程施工招标中标通知书（渭招通[2014]008号）。三、建设单位：住建局，施工单位：建安公司。四、项目合同金额：32682700元。五、合作双方按照平等互利、团结协作、优势互补、共同发展的原则，就***挂靠建安公司承建蒲城县东城大道（原蒲大路）IV标段工程及该工程的变更与增减项目，经***和***友好协商，达成如下条款：1、本协议为双方长期合作协议。2、合作双方为独立平等的合作伙伴，按照双方责任分工进行合作项目范围内的经济及生产活动。3、合作协议签订后双方视为蒲城县东城大道（原蒲大路）IV标段工程项目施工合伙人，工程所发生的一切工程投资、风险、利润各占50%股份。4、双方在工程所在地设共同账户，共同控制出资款的走向，支付材料和工程款等时需合作双方同意，共同掌控支配工程出资款。5、工程款结回到账后，工程项目合作双方按照工程款的结回比例在三日之内给付给合作方，任何一方不得占用工程款，如一方占用工程款视为违约，需支付违约金，按照每天总金额的百分之五收取违约金。 2017年11月20日，案涉合伙工程验收合格。2018年12月26日，蒲城县审计局出具蒲审报[2018]130号审计报告，被审计单位为住建局，审计项目为东城大道（原蒲大路）IV标段市政工程竣工决算审计，经审计，工程造价为48277911.32元。 查明的案涉合伙工程总支出。案涉合伙工程的总支出为29779669.1元，包括两部分：一是***和***共同出资款24915394.88元（具体计算方式：关于***和***共同出资款。1、***提交的***记载的案涉合伙工程记账本复印件，该记账本共记载231笔支出，合计金额为25013156.88元。其中第1笔至第228笔所记载的序号、日期、金额与原告***提交的第1笔至××号、日期、金额一致，***同意以***记载的合计金额为准。2、第229笔、第230笔、第231笔支出，***对第229笔中***付***利息41000元和付封眼睛利息56762元（共计97762元）不认可，***同意将该款项予以核减。其余无异议。综上，案涉工程***和***共同出资款为该231笔支出25013156.88元-97762元＝24915394.88元）；二是建安公司扣税费及代付案涉合伙工程成本款4864274.22元。查明的***和***关于案涉合伙工程的出资情况。原告***的共计出资12201625.09元，包括三部分：一是***向被告***转款380万元（***认可）；二是***直接支付13笔成本款共2209004.59元，***对第229笔中***付***利息41000元和付封眼睛利息56762元（共计97762元）不认可，***同意将该款项予以核减，故原告***直接支付成本款为2111242.59元；三是***于2016年6月至2018年8月向***（系被告***之侄子，日常称呼***，负责案涉合伙工程及其他合伙工程财务管理工作）转款13125000元，***统计出其中6290382.5元用于案涉合伙工程，***在法庭谈话时表示确有一部分用于案涉合伙工程支出，法庭向***和***释明，告知对该支出金额进行核对，如有异议在七日内提出，否则视为对***主张金额认可，后其未提出异议。查明的***和***关于案涉合伙工程收到回款的情况。***提交的《转入、转出明细表》记载的内容各方当事人均无异议。该表显示2016年1月12日至2021年7月8日，第三人住建局向建安公司转入工程款4010万元，被告建安公司转出3910万元，剩余100万元未转出。2016年1月13日至2021年2月8日，建安公司共向***（包括给***和延安市正德工贸有限公司的转账）转工程款28969144.94元。原告***自认并提供证据证实被告建安公司共向其本人及其指定银行账户转工程款5266580.84元（仅计算偏差予以更正）。另，根据***和***均认可的陕华地会字［2020］第003号专项审计报告可以看出，2014年6月至2018年2月期间，原告***向***转款多于***向***转款。综上，现可查明，①案涉合伙工程总利润＝工程造价48277911.32元-总支出29779669.1元＝18498242.22元。②***出资款为12201625.09元。③原告***回款5266580.84元，***回款28969144.94元。另，***和***均表示案涉合伙工程债务已清偿完毕。本案审理过程中，***明确表示自愿放弃要求***支付违约金的诉讼请求。 一审法院认为，本案系合伙合同纠纷。案涉合伙关系形成于民法典施行前，而持续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典的规定。《工程施工合作协议》作为合伙人内部的权利义务约定，双方均应履行协议的有关条款，故合伙人有权依据约定的分配比例，参与合伙积累财产的分配。案涉合伙工程已经竣工验收合格，完成竣工决算，债务已经清偿完毕，合伙事务已经完成，具备清算及分配合伙财产的条件。对***辩称其与原告***还有其他合伙工程项目一并清算的意见，不在本案审理范围。关于合伙财产分配主体。渭南市中级人民法院（2022）陕05民终1997号民事裁定书认定，***系案涉合伙工程的实际施工人，***与建安公司、第三人住建局无直接合同关系，其主张建安公司与第三人住建局向其支付工程款主体不适格，故***应向***履行分配合伙财产的义务。***主张由***向其分配合伙财产的诉请，依法予以支持。***要求由建安公司对***100万元的给付义务承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，依法不予支持，对于被告建安公司辩称的支付工程款时应扣除管理费、税款、律师费及差旅费等的意见，不在本案的审理范围。关于合伙财产分配数额。根据案涉《工程施工合作协议》约定：“工程所发生的一切工程投资、风险、利润各占50%”，结合查明事实，***应取得50%的利润即18498242.22元÷2=9249121.11元，加上其出资款12201625.09元，合计21450746.2元，减去其已收到的工程回款5266580.84元，其应取得出资款及利润为16184165.36元。***已收到工程回款28969144.94元。另，根据***和***均认可的陕华地会字[2020]第003号专项审计报告可以看出，2014年6月至2018年2月期间，***向***转款多于***向***转款。现***主张分配合伙财产13377303.80元，未超过其应取得财产金额16184165.36元，依法予以支持。综上所述，***应向***支付出资款及利润13377303.80元。***的其他诉讼请求，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十九条、第九百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条等之规定，判决：一、由被告***于本判决生效后十五日内向原告***支付出资款及利润13377303.80元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102064元，由被告***负担。 二审上诉人***提交证据如下：证据一：建安公司税后（扣税）向上诉人***与***支付37940377.2元清单一份。证据二：建安公司向***支付7021114.84元。证据三：建安代付工程款1974426元。证据四：上诉人***向***支付工程佣金招标等款项10000000元。证据五：上诉人***向***支付3350000元。证据六：东城大道***13笔支出清单未经上诉人***确认，该账款为2209004.59元不属实。证据七：***与***签字确认的审计报告。被上诉人质证意见如下：对第一组证据真实性认可，证明目的不认可。建安公司对外支出有代付工程款及扣税费并不是只给***与***的，所以统计金额不准确，也没有意义。对第二组证据真实性认可，证明目的不认可。其中第2页、第3页，第4-8页给***支付的款项未核减差旅费，第9-10页***、***两笔款项应计入建安公司对外代付成本款，并且双方签字同意。第11、12页，是付***的利息、***的本金和利息，该两笔款是案涉项目借款产生的利息与本金。***的35万元本金已计入我方成本款。***的本金与利息也应计入我方项目成本款，统计金额错误。对第三组证据，真实性认可，但是统计不完整。建安公司代付和扣税总共480多万。对第四组证据，真实性无法确认，即便是真实的也不具有关联性。1.***所称370万为涉案佣金，但从转账记录看，与本案没有任何关系。2.***的转款时间是2014年5月份，其余的为2016年。案涉项目中标时间是2014年6月21日，如果是中标佣金的话应该在2014年6月21日之后，所以2014年5月份转的款不可能是中标佣金。2016年的转款也不可能是中标佣金，因为中标佣金应在中标后合理期限内支付，不应跨越两年，不符合基本常识。综上，该笔转款与本案无关。第五组证据，真实性认可，证明目的不认可。***共给***转账不止335万，漏了110万元。***给他的转款共940万，在我方证据5页。统计数额不准确，证明目的不认可。第六组证据，真实性认可。统计数额与法庭的不一致是因为包含了9万元的利息***不认可，我方自己减去。所以统计金额是减去了利息。其他都是***认可的。第七组证据，审计报告真实性认可，证明目的不认可。审计报告中还有其他案外人资金往来，不能反映本案。对于本案财务信息，***有另外的证据可以证明。建安公司质证意见：上诉人提交的证据都是合伙人之间的债务结算，与建安公司无关。住建局不发表意见。 被上诉人***二审提交榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初4311号民事调解书，代付***的686774元就是调解书确认的本金及利息，该调解书也确认了该款项用于案涉项目，并且给付义务是建安公司，所以该笔款项计入案涉项目正确。***质证意见：真实性认可。这笔钱是打给谁不清楚。建安公司与住建局均不发表意见。 对***二审提交证据认证如下： 第一组证据真实性予以认定，该证据可以证明建安公司支付工程款数额以及扣除税费及代付款数额。第二组证据真实性予以认定，其中建安公司支付给案外人***562400元、支付给案外人***769313.84元、支付给***350000元以及支付给***4052867元，一审判决已计入被上诉人***收回的工程款，并扣减被上诉人一审中主张的其中468000元属于东城大道项目差旅费（一审卷第二册181页），一审判决计算被上诉人***收回工程款数额为5266580.84元（562400+769313.84+350000+4052867-468000），但被上诉人一审所提交涉及扣款的收条未经上诉人及其相关人员签字，该笔费用不应扣减。所涉及建安公司代付***160522元，系支付***350000元本金的利息，应计入被上诉人收回的工程款。建安公司支付案外人***686774元，系被上诉人***以涉案工程项目部名义借***本息，即使所借款项用以涉案项目，但该款项的支出也应经双方签字确认，现被上诉人未能提供该笔借款经双方签字确认的证据，故该款项也应计入被上诉人收回的工程款。***、***贷款已经双方签字确认，不应计入被上诉人收回的工程款。故***收回工程款的数额为6581876.84元(562400+769313.84+350000+4052867+160522+686774）。第三组证据：真实性予以认定。上诉人二审所提交的建安公司支付陕西菲格律师事务所等四人的银行转账凭证涉及的款项一审判决已对此认定为建安公司代付的工程款（一审卷第二册171--176页）。一审审理中，***对建安公司代付4864211.64予以认可（一审卷第一册70页），但被上诉人主张的支付***利息、***借款本息以及东城大道项目差旅费已在上述第二组证据认证意见中已作为***收回工程款，故该三笔费用应在一审认定的建安公司扣税费及代付工程款4864211.64元中予以扣减。故建安公司扣税费及代付工程款数额为3548915.64元（4864211.64-468000-160522-686774）。第四组:真实性予以认定。上诉人向案外人***转款未提交证据证明与本案的关联性，其上诉状中主张其中有近370000元为中标佣金也未提供证据证明，故关联性不予认定。第五组：真实性予以认定。第六组：在一审审理期间，上诉人***及案外人***（系***侄儿，也即***涉案项目财务负责人）已经对被上诉人***支出成本款所涉及的13笔支付凭证除***及封银镜利息共计97762元不予认可外，其余支付凭证所涉及的支出均予以认可（一审卷一72页--77页），一审判决已将该笔97762元在被上诉人***支出的成本款已经扣减，故对上诉人证明目的不予认定。 对***二审提交民事调解书真实性予以认定。 根据以上认证意见，查明案件事实如下： 被上诉人***收回涉案项目工程款为6581876.84元，建安公司扣税费及代付工程款数额为3548915.64元。 本院认为，上诉人***与被上诉人***签订的《工程施工合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，该协议的性质为合伙协议。双方虽除案涉的东城大道项目外还合作有迎宾路等项目，××号审计报告系对双方东城大道项目、迎宾路项目收支往来款项、以及其他两个项目的投入进行的审计，但涉案项目双方签订了合作协议，支出独立记账，资金往来较为清晰，且该项目工程造价已经项目发包方蒲城住建局进行审计，完成了竣工结算，双方也确认涉案项目对外无债务，故就双方合作的涉案东城大道项目，可以依双方签订的《工程施工合作协议》进行资金分配。上诉人主张涉案项目与其他合作项目账务混同，一审未委托专业审计机构对双方的账务进行审计的上诉理由不能成立。 一、关于涉案项目的总支出以及***的出资问题。 1.关于总支出问题。一审中***已确认涉案东城大道项目双方共同有231笔报销单支出（一审卷一79页），扣减***不予认可第229笔中***付***利息41000元和付封眼镜利息56762元（共计97762元），双方共计支出24915394.88元（25013156.88-97762）。 （1）上诉人***主张××号审计报告中涉及的“给卢总打款”9500000元中支付中标佣金将近3700000元，但审计报告中并未载明支付的款项系支付案外人***涉案中标佣金，***也未提交经***确认支出涉案项目中标佣金的原始凭证，其主张不能成立。 （2）××号审计报告中第14项虽有预支开工招标支出503000元，但***并不能提供证据证明该支出系涉案的工程项目，***也否认系涉案的项目的支出，***也未提交经***确认支出招标支出的原始凭证，故××号审计报告中第14项预支开工招标支出503000元，不能证明与涉案项目的关联性，双方可在另外合作项目进行结算。 （3）***主张合伙前工地现场支出300000元以及支出工程图纸费共计36000元，未提供证据证明，不予支持。 另外，上述（1）（2）（3）涉及的支出，在一审中***已确认涉案东城大道项目双方共同有231笔报销单均未涉及（其中第231笔支出3990000元无支出票据），且一审审理中，一审承办法官多次询问***及案外人***，二人均回复再无支出票据。 据上意见，一审认定双方共计支出24915394.88元正确。 2.关于***的出资问题。 （1）***直接向***转款3800000元，系向涉案项目的投资，***在一审中已予以确认（一审卷一56页）。 二审中，***提交其向***转款3350000元支付明细，主张其也向涉案项目投资3350000元，***对真实性不持异议，但对证明目的不认可，认为其直接向***转款多于***向其直接转款5040000元（审计报告载明***直接向***转款9400000元，***直接向***转款4360000元）。一审中，双方共同确认在2016年6月1日之前，双方合作项目仅为案涉东城大道（一审卷一61页），故2016年6月1日之前，***支付给***的2400000元，应认定为***对涉案项目的投资，其余的950000元，***提供的证据不能证明系对涉案项目的投资，双方可在合作的其他项目进行结算。 双方对涉案项目直接投资差额为1400000元（3800000-2400000），该差额计入***出资成本。 （2）对于***直接支付13笔成本款2111242.59元，已在***二审提交的第六组证据进行了认定，一审确认***直接支付13笔成本款2111242.59元正确。 （3）***支付给案外人***13125000元，***在一审中确认该款项用于涉案东城大道项目及迎宾路项目（一审卷73页）。***根据转款时间与转账金额以及涉案项目报销费用的形成时间，统计出其中6290382.5元用于案涉项目，其余6834617.5元用于迎宾路项目,一审承办法官就此向***和***释明对此如有异议在七日内回复，但此后其并未提出异议。故一审认定其中6290382.5元系***该项目投资款并无不妥，该认定也不损害***的利益，其余的6834617.5元双方可在迎宾路项目进行结算。 根据以上认定意见，***共计出资款数额为9801625.09元（1400000+2111242.59+6290382.5）。 二、关于***在该项目收取工程款问题。已在上诉人***第二组证据进行了分析认定，***收回的工程款数额为6581876.84元。 三、关于尚有未收回的81177911.32元工程款是否应进行分配以及涉案工程款的税费问题。 ***诉建安公司、蒲城住建局及***（该案第三人）建设工程施工合同纠纷一案，***请求建安公司与住建局连带支付81177911.32元工程款，本院已生效的（2022）陕05民终1997号民事裁定认为***系案涉工程的实际施工人，***因主体不适格被驳回起诉，显然其无法主张上述款项，***系主张涉案项目剩余工程款的适格主体。另外，***收取涉案项目工程款的数额远远大于***收取工程款的数额（一审认定***收取工程款数额为28969144.9元，***无异议；***收取的工程款为6581876.84元），故一审认为***应向***履行分配合伙财产的义务并无不当。涉案工程款税费事宜也应待***与建安公司结算后，由***与***另行结算双方应分担的税费数额。 综上，①***与***共同支出24915394.88元，建安公司扣税费及代付工程款数额为3548915.64元（在上诉人第三组证据中已分析认定），故涉案项目共计支出28464310.52元，二人合伙涉案项目的利润应为：19813600.8元[48277911.32（已审计涉案工程款）-28464310.52（总支出）]，***应得项目利润为：9906800.4元。②***出资额为9801625.09元。③***收取回款为6581876.84元。故***应向***分配的金额为：应得利润+实际出资款（出资款-收回工程款），具体数额为：13126548.65元。 因上诉人二审提供新证据，出现新的案件事实，对原审判决予以改判。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省蒲城县人民法院（2024）陕0526民初654号民事判决第二项； 二、将第一项变更为：由上诉人***于本判决生效后十五日内向被上诉人***支付出资款及利润13126548.65元； 二、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费102064元（***预交），由上诉人***负担100150元，由被上诉人***负担1914元；二审案件受理费102064元（***预交），由上诉人***负担100150元，由被上诉人***负担1914元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月三十日 法官助理*** 书记员***