北京国琇生态园林绿化工程有限公司与某某、北京航天万源建筑工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事裁定书 (2023)甘01民终7098号 上诉人(原审被告):北京国琇生态园林绿化工程有限公司,住所地北京市丰台区南方庄2号院1号楼106室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:***，北京宪尊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:***，男，1979年3月1日出生，汉族，住甘肃省临洮县。 被上诉人（原审被告）：北京航天万源建筑工程有限责任公司，住所地北京市丰台区东高地万源西里37栋。 法定代表人：**，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：榆中***投房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县城关镇兴隆山大道31之9号。 法定代表人：**，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人:***，该公司员工。 上诉人北京国琇生态园林绿化工程有限公司（以下简称国琇公司）因与被上诉人***、北京航天万源建筑工程有限责任公司（以下简称航天万源公司）、榆中***投房地产开发有限公司（以下简称***投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院作出的(2022)甘0123民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 本院认为，首先，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，不是在发包人与承包人之间确立劳务关系的合同,劳务分包合同为建设工程施工合同的一部分。建设工程中的劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的行为。劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系，劳务提供者一般为自然人。因此，国琇公司与***之间为建设工程分包合同关系，并非自然人提供劳务的劳务合同关系。其次,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第三十八条规定：当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。本案一审中，国琇公司对一审法院委托甘肃海科工程咨询有限公司后作出的甘海工鉴字(2023)第068号鉴定意见有异议，经鉴定机构书面答复后仍有异议，但一审******琇公司可以申请鉴定人出庭，并***琇公司预交鉴定人出庭费用。国琇公司上诉中仍提出对鉴定意见有异议，一审判决在采纳鉴定意见时存在程序错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）**规定，裁定如下： 一、撤销甘肃省榆中县人民法院作出的(2022)甘0123民初91号民事判决； 二、本案发回甘肃省榆中县人民法院重审。 上诉人北京国琇生态园林绿化工程有限公司预交的二审案件受理费5150元予以退回。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十八日 法官助理*** 书记员***