某生物工程（北京）有限公司与某株式会社、山东某咨询服务有限公司侵害发明专利权纠纷二审判决书

中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 （2022）最高法知民终2009号 上诉人（原审被告）：柏定生物工程（北京）有限公司某生物工程（北京）有限公司。住所地：中华人民共和国北京市顺义区赵全营镇兆丰产业基地东盈路11号。 法定代表人：******，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市隆安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市隆安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：电化株式会社某株式会社。住所地：日本国东京都中央区日本桥室町二丁目1番1号。 法定代表人：******，该株式会社疫苗诊断试剂事业本部海外销售总监。 委托诉讼代理人：***，北京彩和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京彩和律师事务所律师。 原审被告：山东国科康仪健康咨询服务有限公司山东某咨询服务有限公司。住所地：中华人民共和国山东省济南市高新区创新谷园区孵化器项目一期14层1405房间。 法定代表人：***某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海汉盛（济南）律师事务所律师。 上诉人柏定生物工程（北京）有限公司某生物工程（北京）有限公司（以下简称柏定公司某生物公司）因与被上诉人电化株式会社某株式会社、原审被告山东国科康仪健康咨询服务有限公司山东某咨询服务有限公司（以下简称国科公司某咨询公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院于2021年12月30日作出的（2019）京73民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭，并于2023年3月13日、6月12日两次询问当事人，上诉人柏定公司某生物公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人电化株式会社某株式会社的委托诉讼代理人***、***，国科公司某咨询公司的委托诉讼代理人***到庭参加询问。本案现已审理终结。 柏定公司某生物公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回电化株式会社某株式会社的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由电化株式会社某株式会社承担。事实和理由：（一）被诉侵权产品中不含有鞘磷脂酶，未落入专利号为20141005××××8250.0、名称为“定量测定小而密ＬＤＬ胆固醇的方法和试剂盒”的发明专利（以下简称涉案专利）权利要求1、3、4的保护范围，原审判决事实认定错误。1.柏定公司某生物公司生产的产品属于特殊商品，必须取得国家药品监督管理部门批准后方能生产和销售，产品说明书也是基于柏定公司某生物公司申报注册并经过国家药品监督管理部门的审批。从申报注册材料到产品说明书以及实际生产的产品，均没有任何有关鞘磷脂酶的记载和使用。2.原审判决对侵权事实的认定完全依赖于北京智慧知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的结论部分，但是该鉴定意见书的鉴定方法及结论错误，不能得出含有鞘磷脂酶的确切结论，而仅以含个别鞘磷脂酶片段的推断就直接认定含有鞘磷脂酶的结论是完全错误的，该鉴定结论不科学、不客观、不唯一，应不予采纳。3.柏定公司某生物公司提出的鉴定方法二的核心是对检测样品和阳性对照品进行对比分析，如果检测样品在唯一肽段数、蛋白序列覆盖率等指标上与阳性对照品吻合，则推断检测样品中含有鞘磷脂酶，否则应推断不含鞘磷脂酶。根据本领域常识，对鞘磷脂酶的鉴定作为一种非标方法，需要进行方法学确认及性能验证，或在鉴定过程中使用“阳性”和“阴性”对照，才能保证鉴定结果的准确、可靠。《司法鉴定意见书》没有对检测样品与阳性对照品的检测结果进行对比分析，也没有对两者的严重偏离作出合理解释。4.《司法鉴定意见书》按照电化株式会社某株式会社提出的鉴定方法一的“检测2”所做的鉴定前提和结论错误。《司法鉴定意见书》将“蛋白质鉴定中，通常蛋白质中唯一肽段为2个以上时，并且可靠性评分（-101ｇＰ）高时，则认为是有意义的蛋白质鉴定”这一论断作为其基于质谱的蛋白质鉴定的前提，并将“有意义”视为高度可能甚至确定，这一做法没有科学依据。前述参数只是在蛋白质组学数据分析时，为减少后期验证工作，作为初始筛选参数而设定，并非指能够做出“有意义的蛋白质鉴定”，更不能因此推断出“高度可能”甚至“确定”的鉴定结论。《司法鉴定意见书》对质谱搜库结果显示的匹配肽段没有通过其他数据库进行相似性检索以排除非唯一肽段，结果得出的匹配鞘磷脂酶的唯一肽段数目严重错误。经过柏定公司某生物公司多库检索确认，在排除非唯一肽段后，检测样品××段数目，且蛋白序列覆盖率也不高。按照实验室出具的检测报告，检测样品与阳性对照品（鞘磷脂酶标准品）相比，阳性对照品的匹配鞘磷脂酶唯一肽段数目和蛋白序列覆盖率竟然还大幅低于检测样品，样本中多条鞘磷脂酶“唯一肽段”在阳性对照品中不能复现，这明显违背科学规律和逻辑。根据本领域常识可知，ＬＣ-ＭＳ／ＭＳ方法的灵敏度极高，在本实验中只是定性检测，出现上述反常情况恰恰说明鉴定中阳性对照失控，实验条件不稳定，结果不可靠。5.ＳＤＳ-ＰＡＧＥ不能如实反映实际结果。实验室出具的检测报告中，在空白泳道出现条带，说明阴性对照被污染。与阳性对照品的电泳条带位置相比，检测样品在相应位置上并未显示出明显条带，这是检测样品不含鞘磷脂酶的直接证据，ＳＤＳ-ＰＡＧＥ的实验结果与质谱法得出的含有鞘磷脂酶的错误结论明显自相矛盾，但是实验室的检测报告和《司法鉴定意见书》对此却没有任何分析。综上所述，《司法鉴定意见书》抛弃了正确的鉴定方法，使用了错误的鉴定方法，在××段、蛋白质覆盖率仅20%-26%、且与阳性对照品严重偏离的情况下，得出了检测样品含有鞘磷脂酶的错误结论。因此，应对《司法鉴定意见书》不予采信，或责令鉴定机构补充鉴定以更正其中“含有鞘磷脂酶”的错误结论。（二）即便不考虑柏定公司某生物公司没有侵权的事实，原审判决对于侵权赔偿额以及电化株式会社某株式会社合理费用支出金额的认定明显过高。1.电化株式会社某株式会社主张的律师费用过高，未举证说明***、***、***、***的火车票费用、住宿费用与本案的关联性和必要性。2.电化株式会社某株式会社未举证说明其所主张的检测费与本案的关联性和必要性。3.电化株式会社某株式会社购买的被诉侵权产品数量过多，已超出其为主张权利所必须的数量，对于号码为0016××××9918的发票显示的购买支出，电化株式会社某株式会社并未说明其用途和必要性。4.冰箱、温度计、保温箱的支出不属于为本案支出的必要费用，不应由柏定公司某生物公司承担。5.电化株式会社某株式会社并未说明其所主张的美元兑换人民币的汇率为7的依据，其主张的汇率明显过高。 电化株式会社某株式会社辩称：（一）其提交的证据和《司法鉴定意见书》已经明确被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、3、4的保护范围。（二）柏定公司某生物公司所声称的被诉侵权产品不含鞘磷脂酶的理由不能成立。1.柏定公司某生物公司称其在药监局的申报材料中不含有鞘磷脂酶，但确认被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围应当以电化株式会社某株式会社取证的被诉侵权产品为准，在案证据已经充分证明被诉侵权产品的试剂R1中包含鞘磷脂酶。2.北京智慧知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》程序合法，原审庭审过程中司法鉴定人出庭接受了法庭、当事人的询问，柏定公司某生物公司均明确发表了意见。3.关于《司法鉴定意见书》的实体内容，无论是鉴定方法一的检测2还是鉴定方法二，其核心均是鉴定柏定公司某生物公司生产的试剂R1中是否存在鞘磷脂酶，其鉴定目的并不是鉴定试剂R1中的鞘磷脂酶与阳性对照品是否完全相同，不需要单独进行样品与阳性对照品的比对。虽然阳性对照和阴性对照均是有必要设定的试验，但是基于鉴定的目的和方法论，并不需要试剂R1和阳性对照的结果完全一致，这是因为从微量的样品经SDS-PAGE分离、特定的酶进行切割，然后再回收之后，保证试剂1和阳性对照最终在质谱中检测到完全相同的唯一肽段是不可能且没有必要的，只要试剂1和阳性对照中检测到的片段能够在现有权威的数据库中被认定是属于鞘磷脂酶的唯一肽段即可。关于SDS-PAGE实验，在SJ1和YD1之间设置空白泳道的目的在于防止SJ1中的蛋白质污染YD1中的样品，在浓度非常低的阳性样品YD1中无法看到来自SJ1的条带，由此可以确认YD1没有受到SJ1的污染。进一步，通过LC-MS进行分析采用的是YD1旁边的浓度较低的阳性样品YD2中的样本，其更不会受到SJ1中蛋白质的影响。进一步，作为阴性对照品的ddH2O（最右侧的条带）与SJ1相隔很远，无论是SDS-PAGE的条带以及LC-MS的结果均显示阴性对照中没有检测到任何有意义的结果，说明阴性对照完全没有受到污染。鉴定方法一中检测2以及鉴定方法二的实验也可以说明，在利用SDS-PAGE进行检测的时候，存在检测的极限值，在本实验中显示浓度需要在0.05mg/ml以上，即至少达到YD3样品的浓度才可以，而试剂R1中的鞘磷脂酶的浓度低于0.05mg/mL，因此，进一步利用高检测敏感度的LC-MS方法，对于SDS-PAGE无法观察到条带的样品也能够确认到其中存在鞘磷脂酶，这也是本次司法鉴定需要采用LC-MS来进行检测的原因。司法鉴定的目的是通过SDS-PAGE确认30KDa-40KDa附近的微量蛋白是否是鞘磷脂酶，而鞘磷脂酶是一种已知蛋白，并非鉴定数据库中没有收录的新蛋白质。该鉴定中使用的数据库（Uniprot）包含了超过2亿种先前已知的大多数蛋白质。在原审的司法鉴定中，使用该数据库进行的搜索检测到了大量具有独特氨基酸序列的肽段（鞘磷脂酶的唯一肽段），从而确认了试剂R1中高度可靠地存在鞘磷脂酶。司法鉴定结果是基于鉴定方法的实验结果给出的合理判断。（三）电化株式会社某株式会社在原审中提交了充分的证据证明其因本案支出了律师费、检测费、差旅费、公证费、翻译费、购买被诉侵权产品的费用等合理开支，上述费用总和为596977.3元，原审法院认定合理支出50万元完全合理。 国科公司某咨询公司述称：国科公司某咨询公司已经停止销售行为。 电化株式会社某株式会社向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月9日立案受理。电化株式会社某株式会社起诉请求：1.判令柏定公司某生物公司停止生产、许诺销售和销售侵权产品的行为；2.判令国科公司某咨询公司停止销售侵权产品的行为；3.判令柏定公司某生物公司销毁库存的侵权产品以及用于生产侵权产品的设备；4.判令柏定公司某生物公司赔偿电化株式会社某株式会社因侵权行为导致的损失560万元；5.判令柏定公司某生物公司和国科公司某咨询公司连带赔偿电化株式会社某株式会社在本案中调查、制止侵权行为所支付的合理开支70万元。事实及理由：柏定公司某生物公司制造、销售、许诺销售，国科公司某咨询公司销售的“小而密低密度脂蛋白胆固醇测定试剂盒（过氧化物酶法）”未经许可实施了涉案专利，落入权利要求1、3、4的保护范围，构成对涉案专利权的侵害。 柏定公司某生物公司原审辩称：（一）柏定公司某生物公司没有实施涉案专利，没有以生产经营为目的生产、销售、许诺销售涉案专利所保护的产品。被诉侵权产品说明书的主要组成成分并不含有鞘磷脂酶，被诉侵权产品亦不含有鞘磷脂酶。被诉侵权产品具有水解鞘磷脂的酶活性或含有个别鞘磷脂酶的肽段不能证明就是包括完整的鞘磷脂酶，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。（二）电化株式会社某株式会社的检测报告及提供的样品不具有合法性、真实性和关联性。（三）被诉侵权产品仅含有个别唯一肽段，与数据库中记载的鞘磷脂酶蛋白序列相比，仅有24-26%覆盖率的情况，且在标准品比被诉侵权产品的结果更离谱（1个唯一肽段和12%的覆盖率）的情况下，直接得出被诉侵权产品中含有鞘磷脂酶的结论错误且不科学。北京智慧知识产权司法鉴定中心出具的关于被诉侵权产品中含有鞘磷脂酶的实验过程和结果以及鉴定结论错误。 国科公司某咨询公司原审辩称：（一）国科公司某咨询公司销售的被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。（二）被诉侵权产品未侵犯涉案专利权，该项答辩理由同柏定公司某生物公司一致。（三）电化株式会社某株式会社系钓鱼取证，国科公司某咨询公司不应承担连带责任。 原审法院认定事实： （一）涉案专利情况 涉案专利申请日为2008年10月10日，授权公告日为2017年10月24日，专利权人为电化株式会社某株式会社，该专利至今有效。 电化株式会社某株式会社主张被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、3、4的保护范围，涉案专利权利要求的具体内容如下： 1.一种用于定量测定小而密LDL胆固醇的试剂盒，所述试剂盒包含至少以下两类试剂组合物： (i)试剂组合物，该试剂组合物至少包含鞘磷脂酶； (ii)试剂组合物，其包含： 为聚氧乙烯-聚氧丙烯共聚物或者聚氧乙烯衍生物的表面活性剂，所述聚氧乙烯衍生物的亲水-亲油平衡(HLB)在11以上且小于14； 4-氨基安替比林；和 过氧化物酶。 2.权利要求1的用于定量测定小而密LDL胆固醇的试剂盒，其包含至少3种试剂组合物，所述试剂盒还包含(iii)试剂组合物，所述(iii)试剂组合物包含：至少选自聚氧乙烯衍生物的非离子型表面活性剂；选自聚氧乙烯烷基醚硫酸盐、烷基硫酸盐、酰胺醚硫酸盐、烷基牛磺酸盐和磷酸盐表面活性剂的阴离子型表面活性剂；选自烷基甲基铵盐、季铵盐和单直链烷基表面活性剂的阳离子型表面活性剂；或者选自月桂基甜菜碱、二甲基烷基甜菜碱、咪唑啉表面活性剂以及烷基二氨基乙基甘氨酸钠的两性表面活性剂。 3.权利要求1的用于定量测定小而密LDL胆固醇的试剂盒，其中所述试剂组合物(i)还包含： 至少选自聚氧乙烯衍生物的非离子型表面活性剂； 选自聚氧乙烯烷基醚硫酸盐、烷基硫酸盐、酰胺醚硫酸盐、烷基牛磺酸盐和磷酸盐表面活性剂的阴离子型表面活性剂； 选自烷基甲基铵盐、季铵盐和单直链烷基表面活性剂的阳离子型表面活性剂；或者 选自月桂基甜菜碱、二甲基烷基甜菜碱、咪唑啉表面活性剂以及烷基二氨基乙基甘氨酸钠的两性表面活性剂。 4.权利要求2或3的用于定量测定小而密LDL胆固醇的试剂盒，其中所述非离子型表面活性剂包含选自聚氧乙烯烷基醚、聚氧乙烯烷基苯基醚和聚氧乙烯烷基胺的成分。” （二）被诉侵权行为 电化株式会社某株式会社为证明柏定公司某生物公司和国科公司某咨询公司实施了被诉侵权行为，提交了相关公证书及证据。公证书显示，国科公司某咨询公司于2019年1月14日与安徽省毓鑫贸易有限公司安徽省某贸易有限公司（以下简称毓鑫公司某贸易公司）签订《试剂销售合同》，销售10盒商品，商品名称为“小而密低密度脂蛋白胆固醇测定试剂盒（过氧化物酶法）”，即本案被诉侵权产品，10盒产品的价格为20600元。被诉侵权产品外包装上印有柏定公司某生物公司名称。国科公司某咨询公司于2019年7月8日与毓鑫公司某贸易公司签订合同编号为20190703的《试剂销售合同》，销售7盒被诉侵权产品，7盒产品的价格为14420元。庭审中，柏定公司某生物公司认可被诉侵权产品系其生产、销售；国科公司某咨询公司认可被诉侵权产品系其销售。 国科公司某咨询公司主张其仅销售过17盒被诉侵权产品，且均销售给毓鑫公司某贸易公司；同时国科公司某咨询公司主张其销售的被诉侵权产品具有合法来源，且其已尽合理注意义务。为证明其主张，国科公司某咨询公司提交了产品购销合同、产品采购入库单、柏定公司某生物公司营业执照副本、医疗器械生产许可证复印件、医疗器械注册证及说明书。 （三）被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围 在本案诉讼中，原审法院委托北京智慧知识产权司法鉴定中心对被诉侵权产品进行鉴定，检测被诉侵权产品中是否含有鞘磷脂酶等成分，并出具鉴定报告。北京智慧知识产权司法鉴定中心于2020年12月11日作出（2020）知鉴字第04号司法鉴定意见书，认定送检实物试剂R1中包含鞘磷脂酶。 柏定公司某生物公司主张鉴定结论错误，提交了鞘磷脂酶说明书及翻译件、质谱结果分析结果中英文及查询截屏记录、专家证言、天然药物及仿生药物国家重点实验室出具的柏定公司某生物公司相同产品的蛋白质鉴定结果、委托实验室蛋白质鉴定报告等证据。 （四）损害赔偿及合理支出费用的计算 起诉时，电化株式会社某株式会社主张的赔偿金额及合理支出为70万元。庭审前，电化株式会社某株式会社变更其主张的赔偿额为560万元。其理由为，柏定公司某生物公司销售产品一次获利5.15元；其每年提供的检测次数为2018年98万次，2019年为162.5万次；柏定公司某生物公司所在行业的营业利润率为2018年27.48%，2019年28.00%；柏定公司某生物公司2018年、2019年的年平均利润为186.5万元/年；柏定公司某生物公司2016年底获得批文，从2017年1月计算到2021年4月1日开庭共4年3个月，柏定公司某生物公司总侵权获利186.5万元×4.25年=792.625万元。电化株式会社某株式会社要求赔偿额560万元远低于上述金额。 电化株式会社某株式会社主张合理支出：差旅费19086.3元（包括火车票和住宿费）；翻译费2600元；公证费92685元；检测费94760元；购买被诉侵权产品35020元；购买冰箱、温度计、保温箱2826元；律师费35万元。 柏定公司某生物公司为证明其销售被诉侵权产品获益小，提交了财务信息说明，主张被诉侵权产品于2020年7月停产，且无库存。 另查一，电化生研株式会社向原审法院提起本案诉讼；2020年4月1日，电化株式会社某株式会社合并电化生研株式会社，本案原告变更为电化株式会社某株式会社。 另查二，2020年2月25日，在电化株式会社某株式会社、柏定公司某生物公司参与下，原审法院依照电化株式会社某株式会社、柏定公司某生物公司的申请，将电化株式会社某株式会社公证购买的6个被诉侵权产品移交北京智慧知识产权司法鉴定中心。 另查三，2021年3月18日，针对柏定公司某生物公司对电化株式会社某株式会社提供被诉侵权产品购买、运输、储存持有的异议，原审法院组织谈话，电化株式会社某株式会社、柏定公司某生物公司参与本案谈话核验相关证据，电化株式会社某株式会社提供6个有关购买、运输、储存被诉侵权产品的公证书、视频等证据原件。 另查四，2021年3月8日，柏定公司某生物公司提出申请，申请对司法鉴定意见书进行补充鉴定，由于被诉侵权产品在鉴定过程中已经使用，故未进行补充鉴定。 另查五，2021年3月8日，柏定公司某生物公司提出申请，申请《司法鉴定意见书》中载明的肖飞肖某某、郭健郭某某作为有专门知识的人出庭，并提出问题清单请求对上述人员就鉴定问题进行提问。 另查六，2021年4月6日，原审法院组织谈话，就赔偿金额计算问题，电化株式会社某株式会社与柏定公司某生物公司充分发表意见。 另查七，2021年5月14日，原审法院组织谈话，就技术问题组织各方充分发表意见。北京智慧知识产权司法鉴定中心人员******，鉴定人员孙某、***、***，技术调查官***某某，电化株式会社某株式会社代理人***、***，柏定公司某生物公司代理人***、***参与谈话。国科公司某咨询公司提交说明不参与本次谈话。 以上事实，有电化株式会社某株式会社、柏定公司某生物公司、国科公司某咨询公司提交的在案证据、谈话笔录与庭审笔录、《司法鉴定意见书》、当事人提交的书面意见等在案佐证。 原审法院认为： （一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围 电化株式会社某株式会社是涉案专利的专利权人，涉案专利权目前处于有效状态，其享有的专利权应当受到法律保护。 关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，原审法院依法组织对被诉侵权产品进行司法鉴定。鉴定机构所采用的鉴定方法一的实验结果记录了试剂R1和鞘磷脂酶标品的吸光度测定结果和颜色实验现象，其中试剂R1和鞘磷脂酶标品的吸光度数值分别为0.2和0.8左右，差别较大，实验现象中溶液颜色紫红色和深紫色差别也比较大，该实验同时未记录空白反应液的颜色，目前该实验结果不完善，不能做出比较准确的判断，不能得出试剂R1中含有鞘磷脂酶的结论。但是，鉴定方法二的数据对比结果可以看出：①阳性对照YD2和样品试剂R1，在（-10lgP）得分、匹配的肽段序列种类数、唯一肽段数、蛋白质序列覆盖率几个方面，阳性对照YD2数值均低于样品试剂R1；②说明样品试剂R1中实际含有的鞘磷脂酶浓度与阳性对照中鞘磷脂酶的浓度不同；③在酶的鉴定实验中，唯一肽段数≥2就可以认为是含有该种酶，鞘磷脂酶是酶的一种，在Uniprot细菌库和Uniprot物种库的两种库匹配结果，样品试剂R1中唯一肽段数分别为7或6，都远远大于2，能够得出样品试剂R1中含有鞘磷脂酶的结论。原审法院据此认定，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围。鉴于柏定公司某生物公司认可如被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，则亦落入权利要求3、4的保护范围，故原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、3、4的保护范围，构成对涉案专利权的侵犯。 （二）关于柏定公司某生物公司、国科公司某咨询公司应当承担的民事责任 本案中，柏定公司某生物公司为被诉侵权产品的生产者，应当就其制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为承担停止侵权、赔偿经济损失及合理支出的民事责任。国科公司某咨询公司为被诉侵权产品的销售者，应当就其销售被诉侵权产品的行为承担相应的法律责任，鉴于其所销售的被控侵权产品具有合法来源，其应当仅承担停止侵权的民事责任。关于电化株式会社某株式会社要求柏定公司某生物公司销毁库存的侵权产品以及用于生产侵权产品的设备的诉讼请求，鉴于电化株式会社某株式会社并未说明柏定公司某生物公司有何种生产侵权产品的专用设备，亦未举证证明其是否尚有库存产品，故对该项诉讼请求不予支持。 电化株式会社某株式会社请求判令柏定公司某生物公司赔偿经济损失560万元，但鉴于电化株式会社某株式会社与柏定公司某生物公司均未提交充分的证据证明其实际损失或侵权获利，原审法院根据涉案专利权的类型、柏定公司某生物公司侵权行为性质和情节等因素，酌定赔偿数额。 原审法院依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正，以下简称专利法）第十一条第一款、第六十条、第六十五条之规定，判决：一、柏定生物工程（北京）有限公司某生物工程（北京）有限公司自判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售涉案被诉侵权产品的行为；二、山东国科康仪健康咨询有限公司自判决生效之日起立即停止销售涉案被诉侵权产品的行为；三、柏定生物工程（北京）有限公司某生物工程（北京）有限公司自判决生效之日起十日内赔偿电化株式会社某株式会社经济损失人民币一百万元；四、柏定生物工程（北京）有限公司某生物工程（北京）有限公司自判决生效之日起十日内赔偿电化株式会社某株式会社合理费用支出人民币五十万元；五、驳回电化株式会社某株式会社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币61800元，由电化株式会社某株式会社负担人民币30000元（已交纳），由柏定生物工程（北京）有限公司某生物工程（北京）有限公司负担人民币31800元（自判决生效之日起七日内交纳）。 二审中，当事人没有提交新证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为：本案为侵害发明专利权纠纷，被诉侵权行为发生在2008年修正的专利法施行日（2009年10月1日）之后，2020年修正的专利法施行日（2021年6月1日）之前，应当适用2008年修正的专利法。根据当事人的诉辩意见和案件事实，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求1、3、4的保护范围；（二）原审判决确定的赔偿数额是否合理。 （一）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求1、3、4的保护范围 本案中，柏定公司某生物公司认可被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1、3、4的其他技术特征，双方争议的技术特征为被诉侵权产品中是否含有鞘磷脂酶。为查明该技术事实，原审法院委托北京智慧知识产权司法鉴定中心进行鉴定，北京智慧知识产权司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》。 柏定公司某生物公司上诉主张该鉴定意见书所采用的鉴定方法及结论错误。对此，本院认为，首先，原审法院在双方当事人的参与下依法组织进行鉴定机构选定、检测样品移交等鉴定程序，鉴定意见作出后充分听取了双方当事人的质证意见，鉴定人员在一审、二审程序中亦到庭接受了当事人的质询。柏定公司某生物公司主张鉴定方法及结论错误，则应对此提交充分的反驳依据。其次，使用ＬＣ-ＭＳ技术对蛋白进行质谱分析、通过搜库鉴定蛋白属于本领域的常规手段，唯一肽段数≥2属于本领域较为常用的判断标准，Ｕｎｉｐｒｏｔ也属于常用的数据库。在不考虑阳性对照品的情况下，鉴定方法一和方法二均获得了远大于2的××段，北京智慧知识产权司法鉴定中心据此作出被诉侵权产品含有鞘磷脂酶的鉴定结论，有相应的实验数据和分析依据。柏定公司某生物公司主张通过多库检索可以获得已检出的唯一肽段的其他来源，但并未给出具体证据，且该陈述在ＮＣＢＩ中检索并不能得到确认。虽然增加阳性对照以及后续实验辅助鉴定可以使鉴定结论更有说服力，但该鉴定方法实际上涉及3个蛋白，即检测样品中的蛋白、数据库中的蛋白以及阳性对照品的蛋白，检测样品中蛋白的搜库与阳性对照品中蛋白的搜库是两个独立的过程，没有证据显示3个蛋白的结构是完全相同的，因此，阳性对照品的参考价值有限，并不能据此否定ＬＣ-ＭＳ的检测结果。关于柏定公司某生物公司主张该鉴定中阳性对照品唯一肽段及覆盖率较样品更低，不符合常理的问题，因并未进行基于浓度梯度的相关实验，无法得知浓度与唯一肽段、覆盖率之间的关系，在样品中的蛋白结构未知的情况下，虽然采用了阳性对照品，但二者是否氨基酸序列完全相同，这一点无法知晓，在同属于鞘磷脂酶但结构不完全一致的情况下，唯一肽段、覆盖率存在差异也有可能，因此虽然关于阳性对照品唯一肽段、覆盖率偏低的原因不详，不过其实际也获得了远大于2的唯一肽段。其次，关于ＳＤＳ-ＰＡＧＥ电泳图，ＳＪ1旁的空白泳道确实出现了条带，但空白泳道并不是阴性对照，ｄｄＨ2Ｏ泳道才是阴性对照，该泳道并无条带，鉴定过程中设置空白泳道将样品与对照品隔开，实际上已经考虑了二者可能存在相互影响，从ＹＤ1、2的泳道看，至少并未显示出有颜色的污染情况，仅以空白泳道出现条带不足以否定该实验结果。而且，蛋白浓度过低确实可能导致检测样品不显示条带，这一点低浓度阳性对照已经证明，且质谱检测限比电泳低是已知的。因此，柏定公司某生物公司依据ＳＤＳ-ＰＡＧＥ电泳图主张检测样品中不含鞘磷脂酶的理由难以成立。最后，涉案专利权利要求1仅限定了包含鞘磷脂酶，并未限定其具体结构，只要被诉侵权产品中含有属于鞘磷脂酶的蛋白，即落入涉案专利权的保护范围。虽然本案当事人还提出了其他鉴定方法，但相较而言，质谱结果的可信度更高，而且采用鉴定方法一、方法二均鉴定出指向同一蛋白的唯一肽段，被诉侵权产品说明书所公开的组分中虽然不含鞘磷脂酶，但柏定公司某生物公司并未提供足以证明从被诉侵权产品中检出的上述唯一肽段还存在其他来源的证据。 综上，在柏定公司某生物公司并未提交充分证据证明北京智慧知识产权司法鉴定中心所出具的鉴定意见书存在鉴定方法或结论错误的情况下，原审法院采纳该鉴定意见，并据此认定被诉侵权产品含有鞘磷脂酶，落入涉案专利权利要求1、3、4的保护范围，并无不当，本院予以维持。 （二）关于原审判决确定的赔偿数额是否合理 柏定公司某生物公司上诉主张原审判决确定的侵权赔偿数额错误，50万元的合理开支明显过高。对此，本院认为，电化株式会社某株式会社并未举证证明其因侵权所受到的经济损失或柏定公司某生物公司的侵权获利，亦无专利实施许可使用费可以参照，依照专利法第六十五条的规定，本案可以适用法定赔偿，在确定赔偿数额主要考虑以下因素：1.专利权的类型。涉案专利为发明专利，创造性较高。2.侵权行为的性质。柏定公司某生物公司为制造者，处于侵权链条的源头。3.侵权情节。被诉侵权产品价值较高，柏定公司某生物公司亦未举证证明其侵权获利实际低于原审判决确定的赔偿数额。因此，原审法院确定的100万元赔偿数额并无不当。柏定公司某生物公司上诉主张该赔偿数额错误，但未阐明具体理由，亦未举证，本院不予支持。 关于原审判决确定的50万元合理开支是否过高的问题。电化株式会社某株式会社提交有证据证明的维权费用为596977.3元，柏定公司某生物公司对其中律师费5万美元、差旅费19086.3元、检测费94760元、购买被诉侵权产品35020元、购买冰箱、温度计、保温箱2826元等费用提出异议，认为费用过高或不具有必要性、合理性。1.关于律师费。本案为涉外案件，涉及技术问题较为复杂，鉴定、谈话、询问、开庭等审理程序较多，律师工作量较大，电化株式会社某株式会社支出5万美元律师费具有一定合理性。2.关于差旅费。柏定公司某生物公司对部分人员差旅费支出的关联性提出异议，二审询问中，电化株式会社某株式会社对该部分人员的身份进行了说明，包括公证处工作人员和律师助理，该陈述与公证书等证据一致，律师助理随同律师进行维权取证亦具有合理性，因此，该部分差旅费用系实际支出，可予支持。3.关于检测费。电化株式会社某株式会社在起诉前单方委托相关专业机构进行检测，是其为提起本次诉讼所作的必要准备，该费用实际发生，且具有必要性和合理性，可予支持。4.关于购买侵权产品的费用。电化株式会社某株式会社购买了17盒被诉侵权产品用于诉前自行委托检测和诉中委托鉴定，所购买的被诉产品数量并未明显超出合理范畴，且被诉侵权产品为试剂盒，冰箱、温度计、保温箱等支出系为运输、储存被诉侵权产品所必须，亦具有必要性、合理性。综上，原审法院综合考虑电化株式会社某株式会社为维权支出各项费用的实际情况，判决柏定公司某生物公司赔偿电化株式会社某株式会社合理开支50万元，并无明显不当，可予维持。此外，柏定公司某生物公司还提出5万美元律师费的汇率计算问题，因原审判决的合理开支数额低于电化株式会社某株式会社诉请和举证的合理开支数额，即便汇率略有差异，也不影响本案合理开支数额的认定结果。因此，柏定公司某生物公司关于合理开支数额过高的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，柏定生物工程（北京）有限公司某生物工程（北京）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由柏定生物工程（北京）有限公司某生物工程（北京）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月三十一日 法官助理*** 法官助理*** 技术调查官*** 书记员*** 书记员*** 裁判要点 案号 （2022）最高法知民终2009号 案由 侵害发明专利权纠纷 合议庭 审判长：*** 审判员：***、*** 法官助理：***、*** 技术调查官：*** 书记员：***、*** 裁判日期 2023年8月31日 涉案专利 “定量测定小而密LDL胆固醇的方法和试剂盒”发明专利（专利号201410058250.0） 关键词 发明；侵权抗辩；赔偿数额 当事人 上诉人（原审被告）：柏定生物工程（北京）有限公司； 被上诉人（原审原告）：电化株式会社； 原审被告：山东国科康仪健康咨询服务有限公司。 裁判结果 判决：驳回上诉，维持原判。 原判主文：一、柏定生物工程（北京）有限公司自判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售涉案被诉侵权产品的行为；二、山东国科康仪健康咨询有限公司自判决生效之日起立即停止销售涉案被诉侵权产品的行为；三、柏定生物工程（北京）有限公司自判决生效之日起十日内赔偿电化株式会社经济损失人民币一百万元；四、柏定生物工程（北京）有限公司自判决生效之日起十日内赔偿电化株式会社合理费用支出人民币五十万元；五、驳回电化株式会社的其他诉讼请求。 涉案法条 《中华人民共和国专利法》第六十五条 法律问题 无 裁判观点 无 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。