山东金鲁城幕墙门窗系统有限公司、山东平阳寺建筑股份有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终2188号

上诉人（原审原告）：山东金鲁城幕墙门窗系统有限公司，住所地曲阜市陵城镇驻地，统一社会信用代码：913708817248191422。

法定代表人：赵廷文，董事长。

委托诉讼代理人：孔勇勇，山东鲁都律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东平阳寺建筑股份有限公司，住所地邹城市太平镇横河村富民南14巷**，统一社会信用代码：91370883166148144K。

法定代表人：杭忠锋，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：沈超，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：韩文强，山东法至上律师事务所律师。

上诉人山东平阳寺建筑股份有限公司（以下简称平阳寺公司）与上诉人山东金鲁城幕墙门窗系统有限公司（以下简称金鲁城公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初608号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。金鲁城公司的委托诉讼代理人孔勇勇，平阳寺公司的委托诉讼代理人沈超、韩文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金鲁城公司上诉请求：1.撤销邹城市人民法院2020年9月25日作出的（2018）鲁0883鲁民初608号民事判决书，依法改判支持金鲁城公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由平阳寺公司承担。事实和理由：一审法院未将案涉工程中的幕墙工程认定为金鲁城公司施工，并按照公平原则，将案涉工程中幕墙一半的工程量来计算金鲁城公司的工程款，系认定事实不清，适用法律错误。1、2013年5月，金鲁城公司与平阳寺公司签订《塑钢门窗、幕墙加工承揽合同》，该合同第一条约定：工程名称为太平镇新区搬迁公建部分塑钢门窗、幕墙制作安装的施工。2、金鲁城公司在一审庭审中提交了2013年5月20日、2013年5月26日的《金鲁城门窗公司安装信息反馈》，平阳寺公司员工周忠辉、相广德、王忠明、谢业平分别在两份信息反馈上签字，两份信息反馈中包含案涉工程安装详细位置、货物名称、数量、客户意见等内容，两份信息反馈单中“数量”的字体与“安装详细位置、货物名称”的字体虽然表现的不一致，但在“货物名称”一栏中，明显注明的是“塑钢窗、幕墙”，且平阳寺公司在一审庭审中，在一审法官询问“信息反馈上的工程量属实吗？”平阳寺公司明确表示“工程施工范围属实，工程量不属实”。由此足以说明平阳寺公司对金鲁城公司施工工程中包含幕墙施工是认可的。3、平阳寺公司在一审中提交其与邹城市华强塑钢门窗有限公司签订的《幕墙加工安装施工合同》，辩称案涉工程中的幕墙工程系该公司施工，并非金鲁城公司施工，平阳寺公司的该主张不应予以支持。平阳寺公司在一审庭审中明确表示与邹城市华强塑钢门窗有限公司的工程款已经结清，平阳寺公司理应提交其与该公司的结算依据予以证实合同履行的情况。一审法院在未核实该证据是否真实、合法的情况下，依照公平原则进行裁判，属于认定事实不清。综上，一审法院认定事实不清，判决结果明显错误。

平阳寺公司辩称，一审判决平阳寺公司向金鲁城公司支付一半的幕墙费用不当，平阳寺公司已经提起上诉，金鲁城公司的上诉意见不能成立，请求二审法院依法支持平阳寺公司的上诉请求。1、针对安装信息反馈单，平阳寺公司庭审中陈述的工程施工范围属实是指太平镇搬迁新区工程范围属实，并非是认可幕墙为金鲁城公司施工，且平阳寺公司在一审时就已经对安装信息反馈单提出了异议，存在后添写的情况。2、金鲁城公司作为举证义务人应当举证证明其对幕墙进行了施工，否则应当承担不利的法律后果。平阳寺公司不负有举证责任。综上，请求二审法院依法支持平阳寺公司的上诉请求。

平阳寺公司上诉请求：撤销（2018）鲁0883民初608号民事判决，依法改判驳回金鲁城公司对平阳寺公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。一、一审法院按照幕墙一半的工程量来计算并支持金鲁城公司的工程款明显属于认定事实错误。金鲁城公司主张其对幕墙进行施工，根据“谁主张、谁举证”的原则，金鲁城公司既然主张其对幕墙进行了施工，就应当提交相应的证据来证实其主张，但金鲁城公司并没有提交任何证据予以证实。平阳寺公司主张幕墙并非是金鲁城公司进行的施工，已提交平阳寺公司与案外人邹城市华强塑钢门窗有限公司签订的幕墙安装施工合同。平阳寺公司主张金鲁城公司没有进行幕墙施工，这对于平阳寺公司来讲属于消极事实，按照举证责任的相关法律规定，平阳寺公司进行反驳是无需举证的，但为了帮助法庭进一步查明案件事实，平阳寺公司特提交了平阳寺公司与案外人签订的施工合同。在这种情况下，金鲁城公司对其“进行了幕墙施工”的主张仍未进行举证，应当承担举证不能的法律后果，认定金鲁城公司没有进行幕墙施工。一审法院依据公平原则，按照幕墙一半的工程量来计算工程款明显属于认定事实错误，依法应当予以纠正。二、一审法院认定平阳寺公司需要向金鲁城公司支付质保金亦明显属于认定事实错误。平阳寺公司与金鲁城公司在2014年5月20日进行结算时，平阳寺公司在扣除5%质保金之后将合同项下应付款已支付金鲁城公司。金鲁城公司施工的门窗等加工制作安装存在质量问题，平阳寺公司多次要求金鲁城公司组织力量进行修复，但金鲁城公司拒不进行修复。平阳寺公司无奈只得自行组织力量进行修复，相应的质保金平阳寺公司已经用于修复，质保金不应当再返还。并且，在一审调解阶段，平阳寺公司本着解决纠纷的原则，同意了向金鲁城公司支付部分质保金。因此，平阳寺公司与金鲁城公司在调解期间多次就质保金数额的扣除问题进行协商，后因协商未达成一致意见，才没有调解成功。但根据调解也可以看出金鲁城公司对于上述门窗存在质量问题是认可的，仅仅争议的是平阳寺公司应扣减多少的问题。客观上，相应的质保金已经使用完毕，故不应当再判令平阳寺公司向金鲁城公司支付质保金。一审法院不考虑平阳寺公司进行了修复这一客观事实，径直认定平阳寺公司需要向金鲁城公司支付质保金亦明显属于认定事实错误，依法应当予以纠正。综上，平阳寺公司认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误。

金鲁城公司答辩称，1、我公司在一审庭审中已经提交了有效证据证实案涉工程幕墙部分系我公司施工。平阳寺公司提供虚假的施工合同其与一审庭审中的陈述也自相矛盾，我公司请平阳寺公司尊重事实，以免因虚假诉讼而受到责任追究。2、平阳寺公司一直主张2014年5月20日双方进行了结算，但至今也未提交任何证据证明双方存在结算的行为，其上诉中主张的案涉工程存在质量问题多次要求我公司进行维修等观点，该公司也未提交证据予以证实。故平阳寺公司主张案涉质保金已经使用完毕该观点不应予以支持。所以，金鲁城公司认为平阳寺公司上诉理由不能成立，依法应予驳回。

金鲁城公司向一审法院起诉请求：1、请求判令平阳寺公司立即进行工程结算，支付金鲁城公司工程款397485.28元及利息(按银行同期贷款利率计息，自立案之日起至工程款支付完毕日止)；2、诉讼费用由平阳寺公司承担。

一审法院认定事实：2013年5月9日，金鲁城公司、平阳寺公司签订《塑钢门窗、幕墙加工承揽合同》，合同约定：“甲方为邹城市平阳寺建筑公司，乙方为曲阜市金鲁城门窗有限公司；工程名称为太平镇新区搬迁公建部分塑钢门窗、幕墙制作安装；工程价款金达双鹏80白色中空推拉窗无税固定单价为220元每平方，楼梯间白色单玻推拉窗无税固定单价为185元每平方，幕墙无税固定单价为550元每平方，此单价包括材料费、加工制作费、运输费、安装费、检测费；并列明了窗面积、幕墙面积，此面积和价款为暂定，结算时以实际工程量结算；本工程总工期为60天，开工日期为合同生效之日起开始计算，如甲方土建不具备条件或付款不到位工期同时顺延。”金鲁城公司、平阳寺公司在合同上加盖了公章。金鲁城公司进行了施工。在施工工程中，2013年5月20日、2013年5月26日，金鲁城公司工作人员制作了安装信息反馈一份，在上面填写了“安装详细位置、货物名称”由平阳寺公司的分项工程承包人周忠辉、相广德在2013年5月20日的反馈上签名，2013年5月26日的反馈上有王忠明的复印件签名，有谢业平的签名。在出具该反馈后，金鲁城公司继续施工。平阳寺公司数次向金鲁城公司支付工程款共计120万元。后金鲁城公司诉至本院，请求判令平阳寺公司支付工程款397485.28元。平阳寺公司认为除5%质保金外不欠金鲁城公司款项，工程存在质量问题，且质保金已经超过诉讼时效。金鲁城公司曾申请对工程造价进行鉴定，平阳寺公司认为金鲁城公司没有对幕墙进行施工，因双方没有对工程量达成一致意见，致使鉴定机构出具退回鉴定函三次，没有鉴定。经本院调解，平阳寺公司不同意再支付款项，调解无效。另查明，2013年5月9日与平阳寺公司签订合同时，金鲁城公司名称为曲阜市金鲁城门窗有限公司，于2015年12月3日金鲁城公司公司名称变更为山东金鲁城幕墙门窗系统有限公司。2013年5月20日、2013年5月26日，金鲁城公司工作人员制作安装信息反馈由平阳寺公司分项工程承包人员签字时，在上面只填写了“安装详细位置、货物名称”，而没有填写“数量、安装进度”，后金鲁城公司工作人员补填了“数量、安装进度”的内容，补填的字体与原有字体不一致，庭审时，平阳寺公司认可金鲁城公司补填的门窗制作，但主张金鲁城公司并没有施工幕墙工程，平阳寺公司提交了一份幕墙加工安装施工合同，是平阳寺公司与邹城市华强塑钢门窗有限公司签订的。

一审法院认为，金鲁城公司、平阳寺公司签订的《塑钢门窗、幕墙加工承揽合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效的民事法律行为。金鲁城公司对门窗进行了施工，平阳寺公司予以认可，本院予以采信。经过本院技术室三次委托对金鲁城公司的施工工程进行鉴定，因原平阳寺公司双方对工程量达不成一致意见，致使鉴定机构将委托函予以退回。金鲁城公司从2013年5月9日开始施工，双方约定施工日期为60天，金鲁城公司制作安装信息反馈的时间是2013年5月20日、2013年5月26日，此日期金鲁城公司并没有施工完毕，尚不具备测算工程量的条件，金鲁城公司补填内容时，并没有再次让平阳寺公司人员签字，且两次填写内容字迹不同，明显有后期填补情形，除了安装信息反馈外，金鲁城公司没有其他证据证明其对幕墙进行了施工；平阳寺公司不认可金鲁城公司对幕墙进行施工，还提交了与案外人签订的幕墙施工合同。综合上述因素，依照公平原则，按涉案工程中幕墙一半的工程量来计算工程款，由金鲁城公司付给平阳寺公司。金鲁城公司在安装信息反馈中填写的幕墙工程量587.64平方，幕墙工程款的一半为587.64平方*550/2=161601元。金鲁城公司计算的剩余工程款为397485.28元，是依据合同约定计算的，对该数额本院予以确认，扣减161601元后，平阳寺公司实际欠付金鲁城公司工程款235884.28元。金鲁城公司、平阳寺公司之间没有约定利息，也没有办理工程交接手续，故应从2020年9月3日(鉴定机构最后一次出具退案函之日)起计算利息，直至付清之日止。金鲁城公司超出法律规定部分的请求，本院不予支持。公司名称变更是法律允许，也是经常发生的事情，金鲁城公司变更公司名称，在有关部门进行了登记，故金鲁城公司主体资格合法；虽然原平阳寺公司约定了付款期限，但金鲁城公司一直向平阳寺公司催要欠款，可见金鲁城公司的起诉并未超过诉讼时效；原平阳寺公司约定的质保期限已经届满，平阳寺公司应一并支付质保金。综上，平阳寺公司辩称意见，与事实不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、限邹城市平阳寺建筑公司于本判决生效之日起十日内给付山东金鲁城幕墙门窗系统有限公司工程款235884.28元及利息(以235884.28元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2020年9月3日起计算至付清之日止)。二、驳回山东金鲁城幕墙门窗系统有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7262元，由山东金鲁城幕墙门窗系统有限公司负担2900元，由邹城市平阳寺建筑公司负担4362元(金鲁城公司已垫付，平阳寺公司直接付给金鲁城公司)。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

金鲁城公司提交：网上打印的邹城市华强塑钢门窗公司企业信息一份，该公司的经营范围并不包含幕墙加工及施工，由此证明平阳寺公司主张案涉幕墙由该公司制作并施工不是事实。

平阳寺公司对企业信息报告真实性无异议，但认为幕墙施工并非法定的需要经过批准的，不能证明金鲁城公司的主张。

本院认为，双方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

平阳寺公司提交：银行通用凭证一份，证明案涉幕墙工程系平阳寺公司与案外人华强公司另行签订施工合同，由案外人施工完毕并结算。

金鲁城公司对该证据的真实性没有异议，但对其合法性、关联性有异议。据金鲁城公司了解，平阳寺公司与华强公司、杭忠华之间有长期业务往来，现在平阳寺公司的其他工程仍由华强公司、杭忠华施工，该《通用凭证》中的费用并非案涉幕墙的工程款。

本院认为，该凭证为银行交易制式凭证，对该证据的真实性本院予以确认。从凭证载明的内容看，交易时间为2014年1月29日，交易金额为278386元，付款用途为工程款，收款人为案外人的法定代表人，但平阳寺公司未能提交其与案外人就案涉幕墙工程进行结算的书面证据，该通用凭证与本案的关联性现无法认定。

二审查明的其他事实与一审认定基本一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：1、金鲁城公司是否系案涉幕墙工程的施工人？工程价款应如何计算？2、质保金是否应予以返还？

对于第一个焦点，本院认为，从金鲁城公司提交的《金鲁城门窗公司安装信息反馈》来看，虽然该证据中“数量、安装进度”为后添加内容，但双方对于“安装详细位置、货物名称、规格型号”等内容的真实性均无异议。从该信息反馈中双方无争议的内容看，货物名称中载明有“塑钢推拉窗、幕墙”，即金鲁城公司向平阳寺公司提交信息反馈时平阳公司认可所涉工程包含有案涉的幕墙工程。现平阳寺公司辩称案涉幕墙工程系平阳寺公司与案外人另行签订施工合同，由案外人施工，并提交了一份银行通用凭证，从该凭证显示的内容看，所涉款项为278386元，交易时间为2014年1月29日，收款人为案外人的法定代表人，付款用途为工程款。以此证明案涉工程由案外人施工并已结算完毕的事实。从双方提交的证据看，均能够部分证明自己的主张，但又不充分、完全。现金鲁城公司在一审时向法院提出鉴定申请，但因施工范围无法确定，致使三次被鉴定机构退案。一审依照公平原则，将案涉幕墙工程的1/2计算为金鲁城公司施工并无不当，本院依法不再予以调整。

对于第二个焦点问题，本院认为，虽然平阳寺公司主张双方在2014年5月20日进行结算，在扣除了5%的质保金后，将剩余款项全部支付给金鲁城公司。但平阳寺公司并未提交双方进行结算的书面证据，无法认定双方对质保金问题如何扣减达成一致意见。现平阳寺公司未能提交任何证据证明案涉工程存在质量问题且该质量问题系由金鲁城公司造成，亦未提交证据证明因案涉工程的质量问题发生的修复费用的数额，案涉工程早已使用，质保期早已经过，故一审判决质保金应返还金鲁城公司并无不当。

综上所述，山东金鲁城幕墙门窗系统有限公司、山东平阳寺建筑股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3532元，由山东金鲁城幕墙门窗系统有限公司负担，二审案件受理费4838元，由山东平阳寺建筑股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何艳真

审判员　　杨　艳

审判员　　张　杰

二〇二一年七月一日

书记员　　魏晓瞳