山东坪建建设集团有限公司、某某工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁14民终952号

上诉人（原审原告）：山东坪建建设集团有限公司，住所地山东省平原县平安西大街西首。

法定代表人：田殿勇，总经理。

委托诉讼代理人：张航宇，男，1990年6月15日出生，汉族，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年3月22日出生，汉族，住山东省平原县城区。

委托诉讼代理人：张振丽，山东刘连祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建新，山东刘连祥律师事务所实习律师。

上诉人山东坪建建设集团有限公司因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省平原县人民法院(2021)鲁1426民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东坪建建设集团有限公司的诉讼委托代理人张航宇、被上诉人***诉讼委托代理人张振丽和张建新通过互联网参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山东坪建建设集团有限公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担相关赔偿;二、本案上诉费用及一审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人的仲裁申请不超仲裁时效错误，没有证据支持。原审判决在判决书中认为“此后王晓峰于2017年5月3日从张德升处代***领取工伤报销款72866.4元；2018年5月15日张德升之子张航宇通过银行本转账的方式向王晓峰之妻刘传霞转账56511.26元，上述两款项来源均系平原县广厦建筑安装工程有限公司中的***赔偿款，均能体现当时平原县广厦建筑安装工程有限公司作为用人单位有同意履行义务或自愿履行义务的意思表示，2017年5月3日同意或自愿履行义务构成对2016年9月30日至2017年9月29日仲裁申请时效的中断，而用人单位在2017年5月3日至2018年5月2日仲裁申请时效届满后又在2018年5月15日同意履行义务，参照诉讼时效的相关规定，可视为一年期仲裁时效重新开始计算”是错误的，上述两笔款项是上诉人转付的社保机构工伤待遇款，不包含上诉人一分钱，不能视为上诉人同意履行赔偿义务。被上诉人从没有向上诉人主张过任何权利，庭审中也没有提供过任何证据证明曾经向上诉人主张过权利，所以仲裁时效并不中断，原审法院以此认为仲裁时效中断没有事实和证据支持。二、原审判决解除被上诉人与上诉人的劳动关系，并判令上诉人赔偿被上诉人一次性伤残就业补助金90774.72元，停工留薪期工资20170元错误。被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人与被上诉人之间未签订过劳动合同，也从未分派过其工作，从未向被上诉人发放过工资，被上诉人也未到上诉人处上过一天班、未签过一次到，双方没有建立劳动关系的合意，所以不存在劳动关系。本案事故之所以认定为工伤是根据有关建筑施工等部门规章规定，并非事实上的劳动关系，被上诉人享受一次性伤残就业补助金和停工留薪期间工资待遇是以存在劳动关系为前提，以解除劳动关系为条件，是用人单位对建立劳动关系职工的福利待遇，不适用于本案拟制劳动关系。被上诉人本不是上诉人的职工，上诉人没有义务保障其就业，否则就否定了合同的相对性和有关劳动合同法的相关规定，所以原审对该问题的判决没有事实和法律依据。综上，原审法院无论从事实认定上，还是法律适用上均存在错误。

被上诉人***辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

上诉人山东坪建建设集团有限公司向一审法院起诉请求：请求判令原告无需支付被告一次性伤残补助金44374元、伙食补助费165元、一次性伤残就业补助金92181.28元、停工留薪期工资20170元、护理费2089元。

一审法院认定事实：原平原县广厦建筑安装工程有限公司张德升项目部曾在山东华运农机设备有限公司4号库房施工，***系该工地门窗技术员。2016年9月4日下午14时30分左右。***在安装库房上方门窗时脚手架歪倒，导致架子上的***身体失去平衡摔倒在地上，后被送往德州市人民医院住院治疗19天。2017年12月11日再次在德州市人民医院住院治疗11天。案外人刘美玲与***系夫妻关系，在***受伤住院期间由妻子刘美玲护理。2016年10月25日,平原县人力资源和社会保障局作出平人社伤字[2016]018号工伤认定决定书，认为***受到的事故符合《工伤保险条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”认定工伤的规定，予以认定为工伤。2018年3月15日，德州市劳动能力鉴定委员会作出德劳鉴[2018]164号初次鉴定结论书，鉴定结论为被鉴定人***劳动功能障碍程度：捌级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。后***向平原县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、请求裁决解除***与平原县广厦建筑安装工程有限公司之间的劳动关系；2、平原县广厦建筑安装工程有限公司支付***停工留薪期工资18000元；3、平原县广厦建筑安装工程有限公司支付***护理费4000元；4、平原县广厦建筑安装工程有限公司支付***一次性伤残补助金63529.4元、一次性伤残医疗补助金57754元、一次性伤残就业补助金92406.4元、住院伙食补助费3000元、营养费2250元，合计217010元。在仲裁过程中的2019年6月4日，平原县广厦建筑安装工程有限公司变更名称为山东坪建建设集团有限公司。2021年3月22日，平原县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲裁字[2021]第11号仲裁裁决书，裁决:1、解除***与坪建公司之间的劳动关系；2、坪建公司支付***一次性伤残补助金44374元、伙食补助费165元、一次性伤残就业补助金92181.28元、停工留薪期工资20170元、护理费2089元，合计158979.28元。坪建公司不服仲裁裁决，诉来一审法院。

因平原县广厦建筑安装工程有限公司为涉案发生事故的工程参保了项目工伤保险，平原县人力资源和社会保障局依据平原县广厦建筑安装工程有限公司的申请分两次发放了***的工伤赔偿款共计129377.66元（其中部分包括应由工伤保险基金支付给***的一次性伤残补助金44374元、伙食补助费165元），打入平原县广厦建筑安装工程有限公司账户。王晓峰于2017年5月3日从张德升处以代***领取名义领取工伤报销款72866.4元；2018年5月15日张德升之子张航宇通过银行转账的方式向王晓峰之妻刘传霞银行账户转账56511.26元，该款项系平原县广厦建筑安装工程有限公司转账到张航宇账户中，来源亦是***赔偿款。张德升、王晓峰均认可该两笔款项是由平原县广厦建筑安装工程有限公司支出。在诉讼过程中，被告***否认已经收到了上述129377.66元工伤赔偿款，原告也没有提供证据证明王晓峰已经给付给了***。

另查明，申请人***申请仲裁山东坪建建设集团有限公司（原平原县广厦建筑安装工程有限公司）劳动争议一案，仲裁委立案案号为[2018]68号，最终作出的仲裁裁决书案号为平劳人仲裁字[2021]11号。该案立案时间为2018年7月20日，仲裁委向被申请人平原县广厦建筑安装工程有限公司（坪建公司）送达仲裁申请书的时间是2018年。

一审法院认为，本案为工伤保险待遇赔偿引起的解除劳动合同等劳动争议。关于原告在本案中是否为工伤保险赔偿责任主体问题。用人单位和劳动者的合法权益均应依法受到法律保护。***在工作中受伤，经平原县人力资源和社会保障局平人社伤字[2016]018号工伤认定决定书认定为工伤。德州市劳动能力鉴定委员会作出德劳鉴[2018]164号初次鉴定结论书，鉴定结论为被鉴定人***劳动功能障碍程度：捌级。工伤认定书、劳动能力鉴定结论书均客观、真实，***依法应享受工伤保险待遇。坪建公司主张其与***不存在法定劳动关系，但未提供充分证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。另外，原告在本案中还主张被告是受雇主王晓峰雇佣，为张德升承建的山东华运农机设备有限公司铝合金项目做工。即使该事实成立，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，也即具备用工主体资格的发包方可以作为承担工伤保险责任主体，则张德升项目部所在的原告企业由于把涉案工程发包（分包）给不具备用工主体资格的王晓峰，原告坪建公司仍然是***的工伤赔偿的工伤保险责任主体。原告还主张“被告仅有权利享受社保中心应支付的保险待遇，如一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，不能享受除社保中心支付范围之外的待遇，如停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金，因被告并不是我单位正式职工，我公司为工程项目入的保险也不同于与本单位职工入的社保”，没有法律依据，不予支持。关于坪建公司主张的社保部门支付的保险待遇已由王晓峰从张德升处代领的问题，与本案并非同一法律关系，且现在没有证据证实***已领取过相关工伤赔偿，故对该主张不予采纳。关于被告是否已超法定的仲裁申请时效问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中***2016年9月4日受伤，2016年9月30日平原县广厦建筑安装工程有限公司作为申请人申请***作为受伤害职工向平原县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，可视为***向工伤认定部门寻求权利救济，仲裁时效中断。平原县人力资源和社会保障局依据平原县广厦建筑安装工程有限公司的申请分两次发放了***的工伤赔偿款共计129377.66元，打入平原县广厦建筑安装工程有限公司账户。此后王晓峰于2017年5月3日从张德升处代***领取工伤报销款72866.4元；2018年5月15日张德升之子张航宇通过银行转账的方式向王晓峰之妻刘传霞转账56511.26元，上述两款项来源均系平原县广厦建筑安装工程有限公司中的***赔偿款，均能体现当时平原县广厦建筑安装工程有限公司作为用人单位有同意履行义务或自愿履行义务的意思表示，2017年5月3日同意或自愿履行义务构成对2016年9月30日至2017年9月29日仲裁申请时效的中断，而用人单位在2017年5月3日至2018年5月2日仲裁申请时效届满后又在2018年5月15日同意履行义务，参照诉讼时效的相关规定，可视为一年期仲裁申请时效重新开始计算，而平原县劳动人事争议仲裁委员会出具的证明载明***诉坪建公司一案的立案时间为2018年7月20日，不超从2018年5月15日开始计算的新的一年仲裁申请时效期间。同时一审法院认为参照诉讼时效的相关规定，义务人作出部分履行等承诺或者行为的，应当认定为“义务人同意履行义务”，故本案中用人单位同意履行一次性伤残补助金、伙食补助费可认定为同意履行包括一次性就业补助金、停工留薪期工资、护理费在内的工伤赔偿项目，故对原告的相应抗辩不予支持。综上，坪建公司关于***申请劳动仲裁超过法定一年申请时效的主张不予采纳。况且，一审法院认为劳动者只有在认定为工伤后和取得劳动功能障碍程度的劳动能力鉴定结论后才能向劳动仲裁委员会申请工伤赔偿，对于本案劳动者的***也只有鉴定为捌级伤残后才能依据《工伤保险条例》第三十七条规定作为职工提出解除劳动、取得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。从这个角度说，***于2018年3月15日德州市劳动能力鉴定委员会作出德劳鉴[2018]164号初次鉴定结论书后于2018年7月20日申请劳动仲裁要求解除和坪建公司的劳动关系并取得相应工伤赔偿并不超过法定仲裁申请时效。关于***主张的护理费是否有法律依据问题。《工伤保险条例（2010年修订）》第三十三条第四款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，***在仲裁程序中主张的不是上述第三十四条规定情形，而是两次住院期间的护理费，属于第三十三条规定的生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的情形，具有法律依据，依法予以支持，对原告的主张不予支持。关于***主张的停工留薪期间的确定问题，根据《工伤保险条例（2010年修订）》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据《山东省贯彻实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第十七条规定，劳动能力鉴定委员会承担以下任务：(一)工伤职工劳动能力鉴定；(二)停工留薪期限确认。上述规范性文件并没有规定停工留薪期限必须经劳动能力鉴定委员会鉴定确认，只是规定“伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》（二○○六年四月二十四日）第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1），确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人（附件2）。因此，尽管***尽管对停工留薪期没有取得劳动能力鉴定委员会鉴定，但在仲裁程序中参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定确定为5个月的停工留薪期是有依据的，同时对坪建公司的相关主张不予支持。关于仲裁裁决是否存在违反法定程序问题，一审法院认为原告是不服涉案仲裁裁决书而起诉，并非是要求撤销仲裁裁决书，并且原告没有提交证据对此予以证实，对其主张不予以支持。关于***主张的各项赔偿项目。一审法院认为，在工伤保险待遇赔偿中主张营养费没有法律依据，不予支持。本案中***的住院伙食补助费和一次性伤残补助金，依法原应由工伤保险基金支付给***，但考虑到相应工伤保险基金已经给付至原告坪建公司，而现在没有证据证明原告坪建公司已经通过他人给付给了被告，为减少讼累，坪建公司应继续给付***。坪建公司给付***相应住院伙食补助费和一次性伤残补助金后，可就相应部分向无权取得人进行追偿。各项赔偿项目计算如下：1、一次性伤残补助金，坪建公司应向***支付平原县人力资源和社会保障局打入该公司账户的根据***的伤情报销的一次性伤残补助金44374元。2、伙食补助费，坪建公司应向***支付平原县人力资源和社会保障局打入该公司账户的根据***的伤情报销的伙食补助费165元。3、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《山东省贯彻实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条第二款规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。本案中，***因工受伤，劳动功能障碍程度被鉴定为捌级，***于2018年申请劳动仲裁要求解除与坪建公司的劳动关系，由于劳动合同解除权为形成权，仲裁委或法院只能确认用人单位和劳动者解除合同，并且本案中没有证据证明***在申请仲裁前曾通知坪建公司解除合同，故一审法院确认***申请书在仲裁程序中送达至坪建公司时为合同解除时间，故确认本案劳动合同与2018年解除，一次性伤残就业补助金应按照山东省2017年度职工月平均工资5673.42元标准计算，故坪建公司应向***支付一次性伤残就业补助金5673.42元×16个月=90774.72元。4、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，同时根据***报销的一次性伤残补助金可推定***的月工资基数（本人工资）为4034元，故根据山东停工留薪期分类目录相关规定，坪建公司应向***支付停工留薪期工资为4034元×5个月=20170元。5、护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，***2016年9月4日至2016年9月23日住院19天，2017年12月11日至2017年12月22日住院11天，因为其妻子一人护理，故坪建公司应向***支付护理费为24685元/年÷365天×19天+26929元/年÷365天×11天=2095元。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日施行）第二十七条，判决：一、确认***与山东坪建建设集团有限公司的劳动关系已经于2018年解除；二、山东坪建建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付***一次性伤残补助金44374元、伙食补助费165元、一次性伤残就业补助金90774.72元、停工留薪期工资20170元、护理费2095元，共计157578.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东坪建建设集团有限公司负担。

二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本院争议的焦点为：一、被上诉人是否超过仲裁时效；二、上诉人应否向被上诉人支付一次性伤残就业补助金和停工期留薪工资的问题。

针对第一个焦点问题，就劳动法与民法而言，劳动法属于社会法范畴，有其特有的理念和规则，民法则属于私法范畴，民法与劳动法对同一个问题，有不同规定时，应当适用劳动法的有关规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”的规定，劳动争议仲裁时效并非除斥期间，作为一般仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，时效为一年。就本案而言，被上诉人并未从社会保险行政部门直接领取工伤保险赔偿款，上诉人间接向被上诉人给付部分赔偿款，其间接给付的行为导致仲裁时效的中断，一审判决被上诉人未超过仲裁时效，并无不当。

针对第二个焦点问题，劳动关系作为用工主体承担工伤保险责任的前提属于一般性原则，但是作为例外规定，根据现生效的原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）四“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）七“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，建筑施工类型化用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对自然人招用的劳动者发生工伤事故的，由具备用工主体资格的发包方承担工伤保险责任。就本案而言，上诉人和社会保险行政部门并未向被上诉人支付一次性伤残就业补助金和停工期留薪工资。上诉人将承揽的工程违法发包给没有施工资质的案外自然人施工，对案外自然人招用的被上诉人发生工伤事故，由于案外第三人的介入因素阻断了上诉人与被上诉人之间的管理与被管理的人身依附关系，双方不符合具有从属性的本质特征，双方不存在劳动关系。解除劳动关系的前提首先系存在劳动关系，一审判决双方解除劳动关系错误，应当依法纠正。双方当事人虽然不存在劳动关系，但是上诉人作为适格的用工主体应当按照《工伤保险条例》规定的工伤赔偿项目向被上诉人承担一次性伤残就业补助金和停工期留薪工资等工伤保险替代责任。

综上所述，上诉人山东坪建建设集团有限公司的上诉请求部分成立，依法予以支持；对上诉人不成立的上诉请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省平原县人民法院(2021)鲁1426民初1016号民事判决第一项，即“确认***与山东坪建建设集团有限公司的劳动关系已经于2018年解除”；

二、维持山东省平原县人民法院(2021)鲁1426民初1016号民事判决第二项，即“山东坪建建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付***一次性伤残补助金44374元、伙食补助费165元、一次性伤残就业补助金90774.72元、停工留薪期工资20170元、护理费2095元，共计157578.72元。”;

三、驳回上诉人山东坪建建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件费5元，由上诉人山东坪建建设集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人山东坪建建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　崔书江

审 判 员　郑春笋

审 判 员　郝　帅

二〇二二年四月二十九日

法官助理　胡　雪

书 记 员　田　宇