某某与某某城建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民事判决书 （2023）闽04民终335号 上诉人（一审原告）：***，男，1958年1月25日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：***，福建科衡律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：某某城建设发展有限公司，住所地福建省福州市晋安区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建三通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建三通律师事务所律师。 一审第三人：***，男，1976年4月5日出生，汉族，住福建省福州市闽侯县。 一审第三人：***，男，1982年8月26日出生，汉族，住福建省福州市永泰县。 一审第三人：李某，男，1985年10月12日出生，汉族，住福建省福州市闽侯县。 上诉人***因与被上诉人某某城建设发展有限公司（以下简称某某公司）、一审第三人***、***、李某建设工程施工合同纠纷一案，前由一审法院作出（2021）闽0430民初473号民事判决，***不服向本院提出上诉，2022年2月26日本院以基本事实不清发回原审法院重审。一审法院重新立案后于2022年11月14日作出（2022）闽0430民初614号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人某某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。一审第三人***、***、李某未到庭参加诉讼，不影响案件审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销福建省建宁县人民法院（2022）闽0430民初614号民事判决；2.改判支持***一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由某某公司承担。事实和理由： 一、本案发回重审后，一审法院另行组成合议庭，作出了（2022）闽0430民初614号民事判决。纵观整份判决书，无论是对证据的审核认证部分，还是“本院认为”部分，均与（2021）闽0430民初473号民事判决书，一模一样，如出一辙。甚至在“本院经审理对案件事实的认定”部分，在“某某工程有限公司（以下简称中交二航局）与某某公司的上述两份合同均明确了***为某某公司的现场联系及施工负责人”的错误表述都是一模一样的。该两份合同确定***为某某公司的现场施工联系及负责人。这个问题***在上次二审庭审时已经明确提出异议。本案发回重审后，一审法院无视发回重审的理由，对***与某某公司之间的法律关系未予查明，仍沿用原（2021）闽0430民初473号判决书错误的事实认定与理由，认为“***个人与某某公司之间不存在建设工程施工合同关系”，驳回***的诉讼请求。这是极其错误的，请二审予以充分重视并依法纠正。 二、原审法院认为***未就其是实际施工人及其与某某公司存在建设工程施工合同关系充分举证，从而驳回***的诉讼请求。原审法院的上述做法系对事实的认定、对证据的审核出现出严重的偏差与错误。 （一）***是讼争工程均口大桥及闽江源大桥桩基工程的实际施工人。1.***与***签订的《三明建宁莆炎高速Ｙ7标段协议书》（以下简称协议书）第二条第1款记载***施工的工程量为均口大桥多少米及闽江源大桥多少米。上述两座大桥分别是讼争钻孔灌注桩1标工程（以下简称标1工程）及钻孔灌注桩2标工程（以下简称标2工程）的内容。2.***向原审法院提供的证据《钻孔桩原始记录》，系***作为实际施工人，因在现场施工的关系，项目部交由保存一份原始的施工记录表。记录表为项目部制作，标段名称及承包单位书写错误的原因不得而知，但该表中标段名称“ＹＡ7”及监理单位与本案讼争工程一一对应，且该表中有标段合同约定的中交二航局的现场负责人“***”的签字（标段合同第九条第（一）项第2款），可证实就是本案的项目工程。***提供的另一份证据《班组工程量确认表》也是基于现场施工的原因而获取。综上两份证据可作为***系讼争工程实际施工人的间接证据。 （二）***与某某公司具有建设工程施工合同关系，***有权代表某某公司对外进行结算。1.某某公司与中交二航局签订的《钻孔灌注桩1标施工合同》（以下简称标1合同）及《钻孔灌注桩2标施工合同》（以下简称标2合同）第九条第（二）项第3款均明确约定，***是现场施工联系及负责人，且在标1工程的两份结算协议即补充协议（二）（三）作为签约代表签订合同（补充协议（二）签订于2018年5月1日，在***退场前，说明在***退场前***代表过某某公司与中交二航局签订结算协议），***的上述身份决定了***有权代表某某公司对外进行结算。2.虽然***与***签订的《协议书》没有体现某某公司的有关信息，但纵观该协议的内容，还是可以从多方面显示这份协议就是关于本案讼争工程的结算协议。首先，协议名称及合同首部体现了“莆炎高速Ｙ7（即ＹＡ7）标段”；其次，合同首部另外点出了是关于莆炎高速Ｙ7标段桩基基础的施工；最后，合同第二条乙方已经施工完成的工程量：均口大桥……，闽江源大桥……。这两个施工点均在标1合同及标2合同第一条第3款的范围内。综上，该结算协议就是对本案讼争工程桩基工程的工程款的结算。而承上所述，***有权代表某某公司对外结算，***作为实际施工人在乙方处签字，则该份协议即成为对***与某某公司有约束力的一份结算协议。在双方当事人有结算协议的情况下，结算协议已经取代了其他证据，***也无需再举示其他的基础证据。事实上，在***代表某某公司签订结算协议后，***也将其参与实际施工的工程量等证据交予某某公司，让某某公司与中交二航局进行结算，以致***手上证据的缺失。而一审法院无视结算协议对其他证据的替代性，一味要求***提供其与某某公司发生关系及实际施工的证据，过分苛求***。3.***将工程的保证金20万元汇款给某某公司的法定代表人***，款项金额20万元即是《协议书》第一条记载的保证金，故该汇款凭证与结算协议形成印证关系，构成了***与某某公司直接发生建设工程施工合同关系的证据。倘若是***个人与***的关系，则***应将工程保证金直接汇款给***。4.***向原审法院提供的***等人诉某某公司建设工程施工合同纠纷八个案件的裁判文书。这些案件均由***对外代表某某公司或经其授权进行结算。而且，这些案件都是最终判决或调解由某某公司承担责任，何以到了本案，原审法院区别对待，同案不同判。 某某公司口头辩称，1.一审法院根据法庭调查的结果作出判决，并没有违法。2.***认为其是实际施工人没有事实依据。这里的实际施工人指的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一中的狭义的实际施工人，而不是广义的实际施工人，如果广义的理解，只要有到工地施工、做事的人都是实际施工人，这与立法本意不符。***作为自然人与***签订的协议书，不能代表某某公司。***保管《钻孔桩记录》和“工程量计算”两份文件不能反向推定其是实际施工人。作为实际施工人保管的文件非常多，但不能因其保管着两份文件就反向推定其是实际施工人。两份文件的真实性本身有问题，其中钻孔桩原始记录的名称和本案工程都不符，文件的签字也不能确定签字人的身份。3.某某公司与中交二航局合同中有指定***作为某某公司的联系人和现场负责人，这个效力只能产生于某某公司与中交二航局之间，而不是放任四海而皆准。仅就合同而言，***可以代表某某公司，不代表***以自然人身份签订的合同均代表某某公司。4.结算协议只是***与***之间的结算，而不是与某某公司的结算。5.***认为以保证金20万元转给某某公司法定代表人账户就认定其是实际施工人与事实不符。在其他生效案件中，***自认工程是***叫他来做的，保证金20万元也是代***转的。只能认定是***交的保证金，要退也是在某某公司与***等人的合伙体进行结算。6.八个案例中有七个是经法院调解结案，而这些案件涉及维稳事项，一审法院要求某某公司协商解决，某某公司只是暂时先对外承担付款义务，最后再和***进行结算，并不产生类比的效应。***的案件与本案事实并不相同，另案是***和某某公司有签订合同，***以此类推本案应当同判是错误的。7.无论是直接代理还是间接代理前提都应该是某某公司要先认可。综上所述，***提出的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 ***、***、李某未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.某某公司向***返还工程保证金20万元及逾期付款利息18368元（利息计算方式：以20万元为本金自2018年11月24日计至2019年8月20日按同期银行贷款利率4.35%计算；2019年8月21日暂计至2021年3月20日按ＬＰＲ利率计算，其后的利息计算至某某公司实际付款之日）；2.某某公司向***支付工程款422771元及逾期付款利息236752元（利息计算方式：以422771元为本金自2018年11月24日暂计至2021年3月23日按照月利率2%计算共28个月，其后的利息计算至某某公司实际付款之日）；以上金额共计877891元；3.本案的诉讼费用由某某公司承担。 一审法院认定事实： 莆炎高速公路明溪枫溪至建宁里心段ＹＡ7合同段工程由中交二航局承包，中交二航局与某某公司（签订合同时名称为：福建省某某工程有限公司，于2019年6月12日变更为某某公司）代表人***于2017年12月17日签订莆炎高速公路明溪枫溪至建宁里心段ＹＡ7合同段《标1合同》，将该工程项目“钻孔灌注桩工程”交由某某公司施工。于2018年1月27日签订莆炎高速公路明溪枫溪至建宁里心段ＹＡ7合同段《标2合同》，中交二航局将该工程项目的“钻孔灌注桩工程”交由某某公司施工，中交二航局与某某公司的上述两份合同中均明确了***为某某公司的现场联系及施工负责人。***曾于2020年8月12日以***将桥梁桩基工程分包给其施工，并于2018年11月23日与其进行结算签订协议书为事由，提起对***的诉讼，要求***返还保证金及支付工程款的诉讼请求，嗣后，***撤诉。***于2021年4月2日又以某某公司为被告提起诉讼，提出返还保证金及支付工程款的诉讼请求。 另查明，某某公司于2022年1月26日向一审法院起诉李某、***、***、***建设工程施工合同纠纷［（2022）闽0430民初286号］，诉讼请求：1.判令李某、***、***、***承担连带责任，立即向某某公司返还应在履行内部承包合同履行期间，原告多支付给李某、***、***、***的款项2267318.29元，现减低诉讼标的为1793101.3元及从起诉之日起至该款项还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费；2.判令本案诉讼费、公告费、鉴定费等与诉讼有关的全部费用由李某、***、***、***承担。该案因案涉工程尚未进行竣工结算，一审法院于同年3月23日作出裁定中止审理。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任…”的规定，***就本案诉争工程提出是由其实际施工的主张，认为本案诉争工程钻孔灌注桩工程中的“钻孔桩1标的均口大桥及钻孔桩2标的闽江源大桥之桩基工程”系某某公司转包给其实际施工，***应就其主张的其与某某公司存在建设工程施工合同关系的基本事实存在承担举证责任，但其提供的证据并不能证明其该主张，故对其主张不予支持。 综上所述，一审法院认为，根据合同的相对性原则，一是具有主体的相对性，即合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或起诉；二是内容的相对性，即除法律、合同另有规定的以外，只有合同当事人享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的的任何第三人不能主张合同上的权利，更不承担合同中规定的义务。本案中，***个人与某某公司之间不存在建设工程施工合同关系，故***要求某某公司支付工程款及保证金诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费12597元，由***负担。 对一审认定的事实，***对“中交二航局与某某公司的上述两份合同中均明确了***为某某公司的现场联系及施工负责人”提出异议，认为根据合同中的表述应为：指定***为现场施工联系及负责人。此外， 某某公司起诉李某、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案［（2022）闽0430民初286号］已经判决，一审法院裁定驳回某某公司的起诉。***对一审认定的其他事实没有异议。某某公司对一审认定的事实没有异议。对各方没有异议的事实，本院予以确认。 二审中，***提交微信聊天记录，拟证明某某公司经理陈某通知***参加结算事宜，***是案涉工程的实际施工人且与某某公司存在合同关系。 某某公司经质证认为，由于在其起诉李某、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案［（2022）闽0430民初286号］的审理中认为工程需要进行竣工结算，为更好解决该案，同时通知李某、***、***、***四人都要参加某某公司与中交二航局最后结算工作。 本院认证认为，***是否参与某某公司与中交二航局最后结算工作不足以证明其与某某公司存在合同关系，故对该证据不予采信。 二审另查明，2018年7月3日、2018年7月19日，某某公司与李某签订两份《内部责任合同》约定：“工程名称为标1工程、标2工程，由李某全面负责该项目工程的施工任务，即全面履行《指标文件》和《建设工程施工合同书》中某某公司应履行的义务。施工过程中应支付的所有成本由李某自行承担，自负盈亏，独自承担风险”。 本案二审争议的焦点为某某公司应否退还***保证金20万元及支付尚欠工程款422771元和相应利息的问题。 本院认为，***以其与某某公司指定的现场施工联系及负责人***签订《协议书》为由主张某某公司应退还其保证金及支付尚欠工程款。就***能否代表某某公司进行结算综合分析如下：首先，从案涉《协议书》签订主体和内容看，甲方为***，乙方为***，因***无法接受***与项目部达成的合同协议，***计划于2018年5月30日退出莆炎高速Ｙ7标段桩基础施工，经双方友好协商达成的条款。该协议内容未提及某某公司，某某公司亦未在协议中盖章确认。其次，中交二航局与某某公司签订《标1合同》《标2合同》虽然指定***为现场施工联系及负责人，但该合同并未明确***有权代表某某公司进行结算事宜。第三，在某某公司起诉李某、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案开庭审理中，***陈述：“***口头委托我与中交二航局签订施工合同……”；李某陈述：“我作为***的员工，因***征信问题，由我代签内部承包协议，当初***答应每月付工资给我，工程有多赚钱以工资的形式奖励我。内部承包协议是我签完之后，工资打入我的账户，我受***的指派发放给农民工。在公司内部调解的时候，***会承担所有的债务问题……”；***陈述：“2017年底，***联系我有一个打桩的工程问我要不要接，大概做到2018年5月底。保证金20万元是***叫我付的”。本案中，某某公司并不认可***、李某、***系其公司员工，其主张系***等人借用某某公司的资质与中交二航局签订施工合同，某某公司对案涉工程未参与施工仅收取管理费。第四，从已经发生法律效力的7个案外人诉某某公司拖欠设备租赁费、房租水电费等案件中，虽然某某公司均与案外人达成调解协议，同意支付尚欠的款项，但某某公司主动承担相关租赁费用系对自身权利的处分，并不能由此认定其即为合同主体。此外，在某某公司诉李某、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案中，其亦明确要求***等人返还多支付的工程款中包含了某某公司因该7个案件垫付的款项。第五，就***诉某某公司劳务纠纷一案，经审理已查明某某公司与***签订了《泥浆外运协议书》，某某公司将工程冲孔桩泥浆外运之劳务承包给***，双方具有明确的权利义务关系。而本案某某公司与***未签订书面合同，两个案件事实不尽相同，不具有参考性。综上，在案证据不足以证明某某公司与***存在合同关系，亦不足以证明某某公司授权***对案涉孔桩工程进行结算。***依据其与***签订的《协议书》向某某公司主张尚欠工程款，事实依据不足，本院不予支持。一审法院据此对***要求某某公司支付工程款及保证金诉讼请求不予支持并无不当。***与***之间的法律关系可另行解决。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定本案基本事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12597元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月二十六日 书记员*** 附：主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。