尤溪县城关镇人民政府与闽武长城建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

尤溪县人民法院

民事案件判决书

（2019）闽0426民初220号

原告（反诉被告）尤溪县城关镇人民政府（以下简称“城关镇政府”）与被告（反诉原告）闽武长城建设发展有限公司（以下简称“闽武公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用简易程序进行审理。闽武公司于2019年2月1日向本院提起反诉，因本案案情复杂，本院于2019年4月1日将本案转为普通程序进行审理。本院于2019年4月11日组织了证据交换。2019年4月18日，闽武公司向本院申请鉴定，本院依其申请，移送鉴定机构鉴定，鉴定机构于2019年11月4日作出鉴定结论。2019年11月18日，本院公开开庭将本反诉进行了合并审理。原告（反诉被告）城关镇政府的委托诉讼代理人赖水娟、王华盛及被告（反诉原告）闽武公司的委托诉讼代理人曾昌源、池英营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，城关镇政府发包的城关水南文公山滑坡治理工程，根据《滑坡防治工程设计与施工技术规范》的规定，抗滑桩的施工，在松散层原则上以人工开挖为主，孔口做锁扣处理，桩身做护壁处理。基岩或坚硬孤石段可采用少药量、多炮眼的松动爆破方式，但每次剥离厚度不宜大于30cm。开挖基本成型后再人工刻凿孔壁至设计尺寸。2017年6月17日，城关镇政府组织专家对尤溪县城关水南公山滑坡治理工程专项施工方案进行论证审查，得出抗滑桩遇坚石不宜采取爆破开挖的专家论证审查意见。2017年11月14日，监理单位向闽武公司发出监理通知单，称现因该工程人工挖孔桩遇坚石层人工掘进困难，如改为水磨钻或静态爆破掘进将增加大量预算，待业主向上级主管部门报告评估确定施工方案、工艺及造价再进行施工，要求施工方暂停人工挖孔桩等。2018年7月23日，监理单位再向闽武公司发送监理通知单，称你司于2018年5月11日《关于尤溪县水南公山滑坡治理工程的有关问题》函件提出的设计优化方案，经由尤溪县城关镇政府牵头对接省市国土部门及勘察、设计单位、监理单位对施工现场地址结构重新现场踏勘、审查方案后，一致认为目前工程现场地质结构与设计勘察结果相符，无需变更原设计方案，并要求闽武公司恢复抗滑桩施工，按施工设计组织安装桩孔内应急钢爬梯等。后闽武公司多次向城关镇政府发函询问变更施工工艺及单价问题，并未恢复施工。在城关镇政府不同意变更施工工艺的情况下，闽武公司未恢复施工，根据城关镇政府和闽武公司签订的《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程标准施工合同》的约定，承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，属于承包人违约情形。故本院认为，闽武公司不履行及已停止履行合同的行为，构成违约。 二、关于合同是否解除的问题。 城关镇政府认为，由于闽武公司的行为已经构成违约，城关镇政府有权要求解除合同。并且，城关镇政府已于2018年12月7日通知闽武公司解除施工合同，且该通知于2018年12月10日达到闽武公司。合同已解除。 闽武公司认为，城关镇政府的行为构成了根本违约，城关镇政府通知闽武公司解除合同，闽武公司亦表示同意解除，故本案施工合同已经解除。 本院认为，由于闽武公司停止施工，监理发出恢复施工的监理通知单后亦未恢复施工的行为，系属于合同约定的明确表示不履行合同的违约行为。闽武公司违约后，城关镇政府获得合同解除权。城关镇政府于2018年12月7日通知闽武公司解除施工合同，该通知于2018年12月10日达到闽武公司时，合同解除。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定主要事实如下： 2017年4月20日，城关镇政府发布招标文件，招标项目为尤溪县城关水南公山滑坡治理工程，工期180日历天；工程质量达到《地质灾害护坡治理工程施工技术规程》以及符合国家现行地质灾害治理工程施工质量验收规范合格标准；缺陷责任期为工程通过合同工程完工验收1年；逾期完工违约金为1000元/天，逾期完工违约金限额为不超过合同总价的5%。 2017年5月16日，城关镇政府出具工程中标通知书，闽武公司为中标单位，总标价为7,403,654元。 2017年5月26日，城关镇政府与闽武公司签订《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程标准施工合同》，约定：签约合同价：7,403,654元，合同价款形式采用固定单价合同，工程质量符合国家现行《工程施工质量验收规范》达到合格标准，工期为总工期180日历天。合同主要内容如下：一、承包人违约的情形。在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约：……；承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误，发生的缺陷进行修复，而又拒绝按监理人指示再进行修补；承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；承包人不按合同约定履行义务的其他情况。对承包人违约的处理：承包人在承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同并按有关法律处理，承包人应承担其违约所引起的费用增加和（或）工期延误的责任，发包人的这一行动不免除承包人应承担的违约责任，也不影响发包人根据合同约定享有索赔权利。合同解除后，发包人应暂停对承包人的一切付款，查清各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的违约金；发包人应按第23.4款的约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。发包人和承包人未能就合同解除后的结清达成一致而形成争议的，按第24条的约定办理。承包人风险承包不包括下列事项：（一）工程地下地址条件的变化；（二）设计变更、现场签证；（三）不可抗力；（四）双方约定的其他内容。二、发包人违约的情形。在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；发包人原因造成停工的；监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；发包人不履行合同约定其他义务的。发包人除无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误并支付承包人合理利润。发生发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同。承包人按22.2.2暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人解除合同通知。但承包人的这一切行动不免除发包人承担的违约责任，也不影响承包人根据合同约定享有的索赔权利。三、开工日期。以监理工程师开工令为准、工期180日历天，缺陷责任期1年。四、履约担保的形式和金额。按中标价10%，在签订合同时一次性缴纳。承包人保证按照甲方监理工程师批准的工程施工进度计划，及时派出投标时承诺拟派出的现场施工主要管理人员，做好各项施工工作。派出施工现场主要施工管理人员，经发包方批准更换的，其接替人员的水平和能力不得低于被替换人员，并按照以下标准有承包人向发包人交纳违约金：更换项目经理每人次50,000元、更换技术项目负责人每人次50,000元、更换其他关联人员每人次20,000元，若承包人不能按期组织上述人员到位，则发包人有权参照以上标准向承包人收取违约金。违约金直接在单月支付的工程进度款中扣除，并责令承包人履行承诺，若承包人不履行承诺，发包人有权取消承包人中标资格或终止合同，其全部责任和损害由承包人承担。上述承包人向发包人交纳的赔偿金或因违约赔偿发包人损失的，由发包人从承包人的工程款中抵扣或从承包人的履约担保金中支取。五、逾期竣工违约金的计算方法。总工期每延迟一天，按每天1,000元计算，逾期竣工违约金的限额：最高误期赔偿限额为合同价5%。六、工程进度价款支付。本工程土石类别根据施工现场实际签证记录，土石比例按实调整。工程进度完成40%时，付款至合同价的30%；工程进度完成70%，付款至合同价的60%；竣工并经验收后，合格付款至合同价的90%。余额10%作为质保金，待验收合格满一年后组织验收不合格的部分工程，由施工单位在规定时间内进行整改，整改完成后付清剩余的10%。发包人应在收到承包人人进度付款申请单后的14天内，将进度应付款支付给承包人。发包人未按规定时间支付的，承包人可催告发包人支付，并有权获得迟延支付的利息；发包人在付款期满后的7天内仍未支付的，承包人可在付款期满后的第8天起暂停施工。发包人应承担由此增加的费用和延误的工期，向承包人支付合理利润，并承担违约责任。 2017年6月17日，城关镇政府组织专家对尤溪县城关水南公山滑坡治理工程进行了专家认证审查，并作出了专家论证审查报告，认为方案基本可行，应补充完善以下内容后方可实施：1.补充施工平面布置图，调整不合理工期安排；2.抗滑桩遇坚石不宜采取爆破开挖；3.补充原材料送检及现场自拌砼要求；4.抗滑桩护壁宜加强，桩芯砼应一次性连续灌注，简易使用泵送商品砼；5.细化现场用电安全和挖孔桩防坠落防护措施；6.补充施工过程边坡变形的应急措施。 2017年9月16日，闽武公司向城关镇政府发送开工报告，闽武公司已经完成了开工前的各项准备工作，计划于2017年9月16日开工。监理单位向闽武公司发送开工令，同意闽武公司开始施工，开工日期为2017年9月16日。 开工后，因闽武公司在挖孔桩遇坚石层难以进行人工开挖，业主方、监理单位多次沟通反馈。2017年11月3日，闽武公司向城关镇政府请示，抗滑桩遇坚石禁止爆破开挖避免扰动现有地质结构，建议采用水磨钻取岩或静态爆破；锚杆锚孔钻孔过程中若遇到塌孔，采用跟管工艺施工，由监理单位依据施工合同套用最新定额，无最新定额套用近期定额作为决算依据。2017年11月14日，监理单位向闽武公司发出监理通知单，答复了闽武公司请示的问题，认为该工程人工挖孔桩遇坚石层人工掘进困难，如改为水磨钻或静态爆破掘进将增加大量预算，需要业主向上级主管部门报告评估确定施工方案、工艺及造价后在进行施工。同时，要求施工方暂停人工挖孔桩，并做好已挖顶部防雨措施及现场排水工作，加强现场巡视等。2018年7月23日，监理单位向闽武公司发送监理通知单，回复闽武公司其于2018年5月11日《关于尤溪县城关水南公山滑坡治理工程的有关问题》函件提出的设计优化方案，经由城关镇政府牵头对接省市国土部门及勘察、设计单位、监理单位对施工现场地质结构重新现场踏勘、审查方案后，一致认为目前工程现场地址结构与设计勘察结果相符，无须变更原设计方案，并要求闽武公司：1.加强施工进度管理，按投标承诺配齐现场管理人员，加快施工进度。2.恢复抗滑桩施工，按施工组织设计安装孔桩孔内应急钢爬梯。3.完善相关业内资料，做好现场材料设备的报验工作及隐蔽工程影像资料管理。4.加强现场安全管理，确保现场安全施工等。闽武公司于2018年8月2日签收该监理通知单。2018年8月13日，监理单位向闽武公司发送监理通知单，再次要求名闽武公司加强工期进度管理，按投标承诺配齐现场管理人员，加快施工进度等。闽武公司于2018年8月17日签收该监理通知单。由于闽武公司未按要求恢复施工，城关镇政府于2018年12月7日向闽武公司发送解除合同通知书，认为闽武公司的行为已经构成违约，城关镇政府决定解除与闽武公司于2017年5月26日签订的《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程标准施工合同》等，该解除通知于2018年12月10日到达闽武公司。 另查明，闽武公司未按合同约定，在签订合同时向城关镇政府缴纳履约保证金。城关镇政府已支付闽武公司工程款1,400,000元。 2019年4月18日，闽武公司向本院申请鉴定，本院依其申请，移送鉴定机构鉴定，鉴定机构于2019年11月4日作出鉴定结论。闽武公司认为鉴定结论有误，申请鉴定人员出庭作证。本院通知鉴定人员出庭，但出庭的鉴定人员并非作出鉴定报告的人员，故闽武公司以鉴定人员资质问题提出该鉴定报告不予采信。为此，本院在庭审中询问闽武公司要是否申请重新委托鉴定，闽武公司表示不再申请，并表示双方对施工工程量无异议。2020年3月9日，本院依法组织双方对工程量进行确认，但双方对工程量及工程价款计算仍各执一词，导致本案完成工程量及案涉工程款无法认定。 本院认为，城关镇政府与闽武公司签订的《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程标准施工合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。由于闽武公司停止施工的行为构成违约，城关镇政府根据合同约定可以行使解除权。城关镇政府向闽武公司发送解除合同的通知于2018年12月10日到达闽武公司，双方订立的合同已于2018年12月10日解除。 关于城关镇政府××要求××公司××逾期竣工违约金的诉讼请求，因监理单位于2017年11月14日要求闽武公司停工，后于2018年7月23日要求闽武公司恢复施工，2018年8月2日，闽武公司签收复工通知。期间共计261天，故本案工程的工期应当顺延至2018年11月30日。本案合同于2018年12月10日解除，故闽武公司逾期竣工的天数应为10天。根据招标文件及合同的约定，逾期竣工违约金的计算标准为每日1000元，故闽武公司应支付城关镇政府逾期竣工违约金10000元。对城关镇政府主张超出本院认定的部分，不予支持。 关于城关镇政府主张要求闽武公司支付施工现场人员未到位160,000元违约金的诉讼请求，城关镇政府提供的监理通知单上虽载明要求闽武公司配齐现场管理人员，但城关镇政府未能提供其他证据证实闽武公司具体的施工现场人员未到位的事实，证据不足，本院不予支持。 关于城关镇政府主张要求没收闽武公司履约保证金740,365.4元的诉讼请求，因闽武公司未按合同约定缴纳履约保证金，城关镇政府该诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。 关于闽武公司××镇政府××尚××工程款××及逾期支付工程进度款利息的请求，因闽武公司未能举证证明本案案涉工程量及工程款具体数额，对闽武公司的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于闽武公司要求城关镇政府赔偿损失401,172.5元的诉讼请求，其中闽武公司主张的2017年11月15日起至2018年10月28日租赁螺纹式空气压缩机86,250元、潜孔钻机23,000元、装载机80,500元、泥浆泵11,500元、电控卷扬机（套）、电动空压机43,700元及支出2017年11月至2018年10月工人工资103,500元，因该费用均系发生在合同解除之前，本院不予支持。对其主张2017年11月15日起至2019年1月31日止的钢管10,875元、对接扣、十字扣、活扣3,697.5元、钢模23,200元，其中自合同解除之日起即2018年12月10日至2019年1月31日止产生的费用共计4,524.65元，因现场交接问题双方均存在过错，本院酌定该部分损失按照各百分之五十比例分摊，故城关镇政府应赔偿闽武公司损失2,262.33元。对闽武公司主张超出本院认定的部分，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第二项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院分析认定如下：一、城关镇政府提供的证据：《城关镇人民政府关于城关水南文公山滑坡治理工程的函》，该证据系城关镇政府单方制作，闽武公司对此不予认可，本院不予采信。二、闽武公司提供的证据：1.《专项施工方案专家认证审查报告》，该证据经过各方专家组成员签字，真实性本院予以确认，且与本案具有关联性，本院予以采信；2.《工程开工报审表》；3.《工程联系单》单据上有各方签字和盖章，本院予以采信；4.闽长岩（2018）第7、13、15、17号文系闽武公司单方制作，未经城关镇政府确认，本院不予采信；5.《施工进度计划横道图》上有各方签字确认，本院予以采信；6.《工程款支付申请表》有各方签字和盖章确认，本院予以采信；7.《闽长岩（2019）年第1号函》、《快递单》，对证据真实性本院予以确认；8.《合同》、《发货单》、《租金结算单》，对该证据真实性本院予以确认，对《收据》证据，因系非正式增值税发票，对其真实性本院不予确认；9.《工资单》系闽武公司单方制作，本院不予确认。 结合本案的诉辩称，本案的争议焦点为：1.违约责任认定问题；2.合同是否解除的问题。 一、关于违约责任认定问题。 城关镇政府认为，闽武公司未能按照合同进度计划及时完成合同约定的工作，造成或预期造成工期延期，闽武公司明确表示不履行或者实质上已经停止履行合同，其行为已构成违约。 闽武公司认为，根据合同约定，施工工艺产生重大变更，在招投标合同中陈述了遇到坚石采用爆破，城关镇政府没有对遇坚石采用何种施工工艺进行确定，故城关镇政府的行为构成了根本违约。

一、本诉部分： （一）尤溪县城关镇人民政府与闽武长城建设发展有限公司签订的《尤溪县城关水南公山滑坡治理工程标准施工合同》于2018年12月10日解除； （二）闽武长城建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付尤溪县城关镇人民政府逾期竣工违约金10,000元； （三）驳回尤溪县城关镇人民政府的其他诉讼请求； 二、反诉部分： （一）尤溪县城关镇人民政府应于本判决生效之日起十日内赔偿闽武长城建设发展有限公司损失2,262.33元。 （二）驳回闽武长城建设发展有限公司的其他诉讼请求。 若未按上述判决指定的期间履行义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费72,000.14元，减半收取36,000.07元，由尤溪县城关镇人民政府负担4,966元，由闽武长城建设发展有限公司负担31,034.07元；反诉案件受理费15,060.66元，由闽武长城建设发展有限公司负担15,049元，由尤溪县城关镇人民政府负担11.66元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。

审　判　长　　张文旺 审　判　员　　张忠谋 人民陪审员　　刘　斌

法官　助理　　吴智文 书　记　员　　姜　辛