重庆赋予晨商贸有限公司与重庆市人民政府重庆市市场监督管理局其他一审行政判决书

文书内容 重庆市渝中区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）渝0103行初283号 原告重庆赋予晨商贸有限公司，住所地：重庆市南岸区迎春路7号2幢第5层。 法定代表人***，总经理。 委托代理人**，重庆信豪律师事务所律师。 被告重庆市市场监督管理局，住所地：重庆市龙山大道403号。 负责人***。 委托代理人**，重庆市市场监督综合行政执法总队科员。 委托代理人***，重庆静昇律师事务所律师。 被告重庆市人民政府，住所地：重庆市渝中区人民路232号。 法定代表人***，市长。 委托代理人***，重庆市司法局工作人员。 委托代理人***，重庆市司法局工作人员。 第三人河南飘安集团有限公司，住所地：长垣县飘安工业园。 法定代表人***。 委托代理人***，河南剑锐律师事务所律师。 原告重庆赋予晨商贸有限公司（以下简称赋予晨公司）不服被告重庆市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）行政处罚决定及被告重庆市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定，于2020年9月15日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告市市场监管局、市政府送达了起诉状副本及应诉通知书及行政机关负责人出庭应诉建议书。本院依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭审理了本案。原告赋予晨公司的委托代理人**到庭参加诉讼，被告市市场监管局及市政府出具了负责人不能出庭应诉的情况说明，被告市市场监管局的委托代理人**、***，被告市政府的委托代理人***，第三人河南飘安集团有限公司（以下简称飘安公司）的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年6月8日，被告市市场监管局对原告赋予晨公司作出《行政处罚决定书》（渝市监处字[2020]17号），载明：“当事人将购进的，无合法来源的口罩用于市场销售，其行为涉嫌构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项所指的违法行为，依据《中华人民共和国商标法》第六十条规定，决定责令停止侵权行为、没收侵权口罩42.08万个、处罚款210万元。”原告赋予晨公司不服向市政府申请行政复议。市政府于2020年9月1日作出渝府复[2020]398号《行政复议决定书》，决定维持市市场监管局作出的《行政处罚决定书》（渝市监处字[2020]17号）。 原告赋予晨公司诉称，原告为依法注册在重庆市的商贸型企业。2020年6月8日，被告市市场监管局以原告违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款为由，对原告作出了行政处罚:1.贵令停止侵权行为；2没收侵权口罩42.08万个;3.处以罚款210万元。后，原告向被告市政府依法提请行政复议，被告市政府于2020年9月1日作出了维持的渝府复[2020]398号《行政复议决定书》。原告认为，被告在作出《行政处罚决定书》和《行政复议决定书》时，事实没有查清楚行为定性错误，法律适用错误，应当依法予以撒销。 第一，被告对于原告采取罚款的行政处罚措施违反了《商标法》第六十条第二款的规定。整个采购过程，原告皆不存在违法行为。原告在采购涉案产品时，有让供应商的经办人员***、***等人提供飘安公司营业执照复印件、医疗器械注册证复印件、医疗器械生产许可证复印件等资料，足以说明原告人员在采购时已经尽了合理的注意义务。当时中国正处春节放假期间，加之当时国内疫情严重，党中央和国家号召大家如无必要尽量不要出门的大背景下且交通基本处于封锁状态的情况下，原告可能采取的采购及审查方式只能是通过电话网络联系和电子资料查验，原告在采购时并未存在过错，不能作为认定原告违法的依据本次涉案产品的下家购买方为原告的长期合作伙伴，且为专业的医疗连锁机构，具有和原告同等的专业知识。原告联系下家在货物到后，代为办理了查验手续是符合当时的客观情况的，也说明原告对于采购商品尽到了足够的审慎核查的义务。原告在发现产品存在问题后，立即主动向主管机构报案并积极配合调查工作，足以认定原告在采购和销售时是不知道涉案商品为侵犯注册商标专用权的商品。同时，原告主要负责人，积极配合公安机关以及市场监督管理局的工作，向其提供了供应商的真实身份信息、联系方式，使得货源的出处可以被及时的查实。虽然原告所涉产品为不符合飘安公司标准的产品，但是原告在采购时直接在发往下游客户，这一过程中并不知道其所涉产品为侵犯注册商标专用权的商品;同时，原告所涉产品皆是依法采购，并向被告说明了产品的提供者。根据《商标法》第六十条第二款的规定，工商行政管理部门此时应当是“责令停止销售”而不应对原告再处以罚款的行政处罚。 第二，被告将原告经营数额确定为84.39万元属于事实认定错误。根据《行政处罚决定书》可以看出，原告的销售额应当为销售给**和***的合计金额，即为79.89万元，被告将原告经营数额确定为84.39万元属于事实认定错误。 第三，被告按照2.5倍的标准实施惩罚，属于机械执法，与党中央、国务院的宏观政策方针抵触。被告作为国家的行政机关，应当与党中央、国务院保持高度的一致。2020年以来，疫情席卷中华大地，给中华民族、给每一个企业和老百姓带来了巨大的灾难。原告作为重庆的个本土商贸企业，响应当地政府的号召，在疫情来临的时候，在普通大众放假避祸的时候，不惧危险，积极组织抗疫物质，以帮助重庆市民防范疫情，以帮助身边的企业和老百姓复工复产。虽然原告在被欺骗的情况下采购了涉案商品，但是原告的初衷是好的，且是符合当时的现实大背景的。疫情过后，党中央国务院号召各级政府用各种手段帮助企业复工复产，对于企业面临的问题应该站在历史的高度，站在宏观经济的层面予以理解、予以支持，以帮助企业度过难关。但是被告并没有响应党中央国务院的号召帮助企业，反而无视原告面临的现实困难，机械的执法，处以原告210万元的高额罚款。原告作为小微企业，资产少、家底薄、员工工资待发放，被告的行政处罚行为必然会将原告推向破产，势必会让原告的员工面临失业的境况。 综上，请求法院依法判决：1、撤销市政府于2020年9月1日作出的渝府复[2020]398号《行政复议决定书》；2、撤销市市场监管局作出的渝市监处字[2020]17号《行政处罚决定书》；3、本案的诉讼费由二被告承担。 原告赋予晨公司向本院提交了以下证据： 1.地图截图一张，显示***政府到飘安公司实际距离6.4公里，驾车时间13分钟。拟证明原告在采购货物时希望与本案的第三人发生直接的采购关系，且也实际在朝这方面努力，没有主观恶意去购假、售假。 被告市市场监管局辩称，第一，本案办理程序合法。2020年1月30日，重庆市渝中区市场监督管理局在调查重庆**药业有限公司涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权商品一案中，发现重庆**药业有限公司销售的上述侵权口罩商品从原告处购进。原告销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为涉嫌构成《中华人民共和国商标法》第五十七条所指的违法行为。因管辖权原因，重庆市渝中区市场监督管理局将案件移交被告市市场监管局也就是市市场监管局。2020年2月14日，被告市市场监管局依法对原告上述行为立案调查。因新冠肺炎疫情影响，致使案件不能在规定期限内作出处理决定，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条第一款之规定，经负责人批准，被告市市场监管局依法将办案期限延长至2020年6月14日。案件调查终结后，被告市市场监管局认为原告将购进的，无合法来源的口罩用于市场销售，其行为涉嫌构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）**规定，依法应予行政处罚。经依法审核，且经部门负责人集体讨论，同意该案的处理意见。2020年3月13日，被告市市场监管局向原告送达了《行政处罚听证告知书》（渝市监听告字[2020]0312号），原告于3月18日书面提出听证申请，4月8日，被告市市场监管局依法举行了听证会，6月11日，被告市市场监管局向原告送达了《行政处罚决定书》（渝市监处字[2020]17号），7月13日，因原告在本案中的行为涉嫌构成“假冒注册商标罪”，被告市市场监管局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条以及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条之规定，将案件移送重庆市公安局打假总队。重庆市公安局打假总队按照管辖权规定将该案件交给了重庆市公安局渝中区分局，在渝中区公安分局之后要求被告市市场监管局补充相关证据材料，并在2020年7月26日作出了渝公渝中（经）不立字（2020）6000号不予立案通知书，该通知书现在已经生效。被告市市场监管局对该案的办理程序符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》及其相关规定。 第二，本案事实清楚、证据确凿、适用法律依据正确，并无不当。2020年1月24日，原告实际投资人石锐要求公司采购员**、***大量购进口罩。其后，**通过电话联系之前有业务往来的自然人***，与***口头约定以总价23.08万元的金额，采购“ ”牌和“民乐”牌口罩共计28万个；***赴河南新乡市找到自然人***，与***口头约定以总价38万元的金额，采购“ ”牌和“民乐”牌口罩共计31万个。约定达成后，**通过个人账户，代表原告向***个人账户，以及***指定的王存助个人账户总计汇款23.08万元；***通过个人账户，代表原告向***个人账户汇款38万元。***、***分别按约定组织货源，将印有“ ”字样和“民乐”字样的口罩销往原告，随货提供了飘安公司营业执照复印件、医疗器械注册证复印件、医疗器械生产许可证复印件等资料。原告在实际收到59.27万个口罩后，以1.9元/个的单价，向重庆**药业有限公司销售了印有“ ”字样的一次性使用口罩18万个；以1.5元/个的单价，向重庆***大药房连锁有限公司销售了印有“ ”字样的一次性使用口罩30.46万个。另有3万个印有“ ”字样的一次性使用口罩待售。2020年1月29日，重庆**药业有限公司在销售口罩过程中，发现原告向其销售的印有“ ”字样口罩存在质量问题。原告随即采取措施，将其向重庆**药业有限公司、重庆***大药房连锁有限公司销售的全部口罩收回，并分别将销售货款全部退还。其中，因重庆**药业有限公司已向市场销售了部分口罩，故实际收回印有“ ”字样的一次性使用口罩8.62万个，重庆***大药房连锁有限公司收回印有“ ”字样的一次性使用口罩30.46万个。1月31日至2月4日，执法人员先后对上述共计42.08万个一次性使用口罩实施了扣押的行政强制措施。经核实，商标注册号为第5731735号的“ ”商标系飘安公司于2009年8月14日经国家工商行政管理总局商标局核准的注册商标，其被核准使用在《商标注册用商品和服务商品国际分类》第10类商品上，注册有效期限为2009年8月14日至2019年8月13日止，后该商标又经核准续展注册，有效期自2019年8月14日至2029年8月13日。2020年2月11日，被告市市场监管局根据河南省药品监督管理局、飘安公司提供的资料，对原告销售的印有“ ”字样的一次性使用口罩进行了实物比对。经比对证实，原告销售的上述口罩在名称、包装、初包装数量、批号编排、耳带形状等方面均不符合飘安公司声明特征，为侵权产品。本案中，原告将上述无合法来源的口罩用于市场销售，其行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项所指的违法行为，违法经营额共计84.39万元。被告市市场监管局依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，对原告作出责令停止侵权行为、没收侵权口罩42.08万个、处罚款210万元的行政处罚决定。被告市市场监管局对原告作出的行政处罚未违反《商标法》第六十条第二款之规定理由如下：1.原告未依法履行验证验票义务。按照《医疗器械经营监督管理办法》第三十一条和第三十三条之规定，原告作为具有第二类医疗器械经营资质的企业，应对购进的标示有医疗器械注册证的口罩依法履行查验义务。原告在应知交易相对方***、***与飘安公司没有关联，未证实二人是否具有经营主体资格的情况下，不开具飘安公司销售发票，仅凭***、***提供的飘安公司营业执照复印件、医疗器械注册证复印件、医疗器械生产许可证复印件等资料，就从***、***处购进大量不是由商标权利人飘安公司生产或授权生产的印有“ ”字样的一次性使用口罩，并将采购款全部支付到上述二人指定的私人账户，其采购渠道不符合规定，不能证明所购口罩的合法来源，因此不能证明该商品是自己合法取得。2.原告未严格履行进货查验义务。按照《医疗器械监督管理条例》第三十二条之规定，在疫情防控期间，原告有时间、条件对购进的口罩应进行查验，但原告委托他人负责进货查验，且未能及时发现并杜绝假冒口罩流入市场，存在重大过失。3.原告的违法行为已经造成了一定的危害后果。本案中，9.38万个假冒口罩已流入市场，对人民群众健康和安全造成了威胁，对商标权利人的合法权益造成损害，破坏了市场秩序、营商环境和社会稳定。另外根据《中华人民共和国商标法实施条例》第79条规定，本案原告仅凭***、***提供的飘安公司营业执照、医疗器械注册证、医疗器械生产许可证和出厂检测报告的照片，连实物复印件都没有提供，就购进涉案产品的行为，既无供货单位的供货清单和货款收据，也无合同的合法发票，不属于商标法实施条例第79条规定的合法取得情形，不能适用商标法第60条第2款规定的豁免情形。 第四，被告市市场监管局将原告经营数额认定为84.39万元合法。本案的违法经营额，在2002年9月15日起施行的《商标法实施条例》中表述为“非法经营额”。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]第19号）第十二条之规定，本案中，原告以1.9元/个价格向重庆**药业有限公司销售18万个口罩，违法经营额34.2万元；以1.5元/个价格向重庆***大药房连锁有限公司销售30.46万个口罩，违法经营额45.69万元；从***处购进的待售的3万个口罩，按照当事人最低销售价1.5元/个计算，货值金额4.5万元。上述违法经营额共计84.39万元。另外，根据中华人民共和国商标法实施条例第78条规定，计算商标法第60条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：1、侵权商品的销售价格；2、未销售侵权商品的标价；3、已查清侵权商品实际销售的平均价格；4、被侵权商品的市场中间价格；5、侵权人因侵权产生的营业收入；6、其他能够合理计算侵权商品价值的因素。该实施条例表明，违法经营额不仅包括已销售的侵权商品还包括未销售的侵权商品。根据原告在2020年3月6日提供的财务说明中载明，购进飘安口罩51.46万个，以1.5元每个销售给***30.46万个，以1.9元每个销售给**18万个，剩余3万个待销售。其表明该3万个口罩用于销售，属于应当处罚的范围。 最后，被告市市场监管局作出的行政处罚决定裁量合理、处罚适当。原告销售侵犯注册商标专用权口罩的违法行为发生在全国疫情爆发期间，在此期间，国家市场监管总局下发了《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法[2020]27）号），要求对口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚。被告市市场监管局坚持处罚与教育相结合的原则，充分考虑了原告在调查过程中能积极配合调查，及时整改，如实陈述违法事实并提供相应证据材料，经部门负责人集体讨论研究，对原告违法情节认定如下：原告存在以下从轻处罚的情节：1、原告在行政机关对其调查前，应购买方的要求收回涉案口罩39.08万个，流入市场的口罩仅9.38万个（包括赠送），一定程度减轻了危害后果；2、原告主动向市场监管部门报告并如实陈述违法行为，主动提供了相关证据，积极配合行政机关的案件查处；3、原告积极按照政府部门的要求组织口罩等疫情防控物资的货源，动机是为了缓和口罩等供应紧张的局面。原告存在以下从重处罚的情节：1、涉案口罩的外观、质地明显与正品不一致，如果原告严格履行进货查验义务，仅从外观上就能判断其不符合要求，就能阻断假冒侵权口罩流入市场，而该案正值疫情防控期间，口罩是事关人体健康和生命安全的重要防疫用品，由于原告失职，未依法严格履行查验义务，造成危害后果的发生，存在重大过失，属《中华人民共和国商标法》第六十条规定的其他严重情节；2、原告存在多个违法行为。原告除存在销售侵犯他人注册商标专用权的商品的违法行为外，因其销售的口罩外包装上还附有“医用”、“豫械注准”等字样，属医用口罩范围，应当从具有资质的生产企业或者经营企业购进，因此原告还存在从无经营资质的经营者处购买口罩、未进行验证验票和进货查验等违法行为。对上述情形进行综合评判，应当对原告给予适中的行政处罚，处违法经营额2.5倍的罚款。案件发生在全国抗疫的关键时期，原告破坏了市场秩序、营商环境和社会稳定，有从重情节，按照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，责令其停止侵权行为的同时处以罚款，但基于原告违法行为存在从轻的情节，被告市市场监管局没有机械性的照搬法律法规规定，而是结合个案情况，考虑了原告积极配合、及时整改等因素，合法、合理予以处罚，坚持了法律效果与社会效果的统一，既维护了市场秩序，也保护了行政相对人的合法权益，在罚款幅度上实施了居中裁量，符合立法规定。 综上所述，被告市市场监管局作出的渝市监处字[2020]17号《行政处罚决定书》，程序合法，事实清楚、证据确凿、适用法律依据正确，被告市市场监管局对原告作出的行政处罚未违反《商标法》第六十条第二款之规定，对原告经营数额认定为84.39万元亦合法，被告市市场监管局作出的《行政处罚决定》裁量合理、处罚适当，原告重庆赋予晨商贸有限公司诉请无事实及法律依据，请求人民法院确认被告市市场监管局处罚行为合法，驳回原告诉讼请求。 被告市市场监管局向本院提交了以下证据、依据： 1.立案审批表。 2.《案件调查终结报告》。 3.案件审查决定记录。 4.案件核审表。 5.《行政处罚案件》有关事项审批表。 6.《行政处罚听证告知书》及送达回证。 7.《听证申请书》。 8.《听证通知书》及送达回证。 9.《听证权利义务通知书》。 10.听证笔录及报告。 11.行政处理决定书审批表。 12.《行政处罚决定》及送达回证。 13.《检验期间告知书》。 14.当事人送达地址确认书。 15.涉嫌犯罪案件移送书。 16.市场监管总局《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》。 证据1-16拟证明：被告市市场监管局作出行政处罚决定的主体适格，程序合法，符合相关法律法规的规定。被告一在案件裁量过程中充分考虑了原告的个案情况，裁量合法适当。 17.原告营业执照、开户行许可证、第二类医疗器械备案凭证、情况说明，原告法定代表人***、实际投资人石锐、采购员**和***身份证。 18.重庆**药业有限公司营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书及变更记录、医疗器械经营许可证、机构信用代码证、第二类医疗器械经营备案凭证、食品经营许可证、开户许可证、销售（出库复核）单（随货同行单）、**印模备案、法定代表人唐建身份证、委托书及被委托人**身份证。 19.重庆***大药房连锁有限公司营业执照、准予变更登记通知书、药品经营许可证及变更记录、药品经营质量管理规范认证证书、**印模备案样式、授权委托书及被委托人***身份证、法定代表人***身份证。 证据17-19拟证明：原告相关主体资格、以及其他被调查人员相关主体身份。 20.原告法定代表人***3次询问笔录。 21.原告实际投资人石锐2次询问笔录。 22.原告员工***询问笔录。 23.原告员工**2次询问笔录。 24.**药业员工**2次询问笔录。 25.***大药房员工***2次询问笔录。 26.***大药房员工**询问笔录。 27.***大药房法定代表人***询问笔录。 28.原告财务说明、转账凭证、交易明细、收条。 证据20-28拟证明：1、被告一市市场监管局作出行政处罚决定的事实清楚、证据确凿；2、证明原告非法经营额的销售单价以及销售数量；3、证明原告在购买案涉侵权产品时既未依法履行验证、验票义务，也未严格履行进货查验义务，且在飘安公司无书面授权情形下，将货款转给***、***的私人账户而非飘安公司的公司账户，证明原告并非合法取得该商品，不符合商标法第60条第2款规定的豁免情形；4、证明原告还存在从无资质的生产企业或者经营企业购买医用口罩的违法行为，具有从重处罚情节。 29.河南省药品监督管理局《关于通报飘安公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》。 30.飘安公司《关于疫情防控期间我公司生产的“一次性使用医用口罩”有关情况的报告》，商标注册证及相关附件复印件。 证据29-30拟证明飘安公司系“飘安”注册商标权利人，原告销售的口罩在名称、包装、初包装数量、批号编排、耳带形状等方面均不符合飘安公司生产的“飘安”牌一次性使用医用口罩特征，为侵权产品。原告的行为符合商标法第57条规定的侵犯注册商标专用权行为。 31.原告5次《实施行政强制措施决定书》、扣押清单及送达回证。 32.原告6次现场检查笔录。 33.原告销售口罩批次及数量汇总。 34.实施行政强制措施扣押的涉案物品照片证据复制单。 证据31-34拟证明：原告扣押的飘安牌侵权口罩数量为42.08万个，并附案涉侵权产品的品种，外观包装、图案、文字等信息。 35.***、***提供的飘安公司营业执照复印件、医疗器械注册证复印件、医疗器械生产许可证等资料复印件证据复制单，拟证明：告在购买案涉侵权物品时，仅对上述资料复印件进行审查的行为，并未达到履行验证验票义务的标准。其提供的书面材料未加盖飘安公司鲜章，在无飘安公司书面授权的情形下，与***、***发生交易关系，原告并非合法取得该商品。不符合商标法第60条第2款规定的豁免情形。 36.渝府复[2020]398号《行政复议决定书》，拟证明被告市市场监管局作出的行政处罚决定程序合法，事实清楚、证据确凿、适用法律依据正确，并无不当。 依据：《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条、第七十九条，《医疗器械经营监督管理办法》第三十一条、第三十三条，《医疗器械监督管理条例》第三十二条，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十一条、第五十二条、第五十七条，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条，《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条、第六条、第七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》第二条。 被告市政府辩称，第一，市政府是作出《行政复议决定书》渝府复[2020]397号（以下简称《决定书》）的适格主体。 第二，市政府所作《决定书》程序合法。原告不服市市场监管局所作《市市场监管局行政处罚决定书》（渝市监处字〔2020〕17号）提起的行政复议申请，市政府于2020年7月16日收悉后，同日予以受理。2020年7月23日，市政府向原告、市市场监管局送达《行政复议答复通知书》告知原告受理事项。于2020年9月1日作出《决定书》并于2020年9月3日通过邮寄方式送达原告、市市场监管局，程序合法。 第三，市政府所作《决定书》认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。本机关受理原告的行政复议申请后，认真审查了相关证据材料，认定：（一）根据查明的事实，原告以61.08万元的价格采购“”牌和“民乐”牌口罩共计59万个，并以1.9元/个的单价，向**药业销售了印有“”字样的一次性使用口罩18万个；以1.5元/个的单价，向***医药销售了印有“”字样的一次性使用口罩30.46万个，另有3万个印有“”字样的一次性使用口罩待售。经比对证实，原告销售的上述口罩在名称、包装、初包装数量、批号编排、耳带形状等方面均不符合飘安公司声明特征，为侵权产品。原告将上述无合法来源的口罩用于市场销售，其行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项所指的违法行为，依法应当给予行政处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条第一款的规定，认定本案原告的违法经营额为84.39万元。同时根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，对原告存在的相关从轻及从重处罚情节综合评判后，市市场监管局对原告作出：1.责令停止侵权行为；2.没收侵权口罩42.08万个；3.处罚款210万元（违法经营额2.5倍）的行政处罚决定，并无不当。因此，市市场监管局所作《市市场监管局行政处罚决定书》（渝市监处字〔2020〕17号）事实清楚、程序合法，符合法律规定。综上所述，市政府作出的《决定书》主体适格、程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告市政府向本院提交了以下证据、依据： 1.行政复议申请书。 2.行政处罚决定书。 3.行政复议答复通知书、送达回证。 4.行政复议决定书、送达回证。 证据1-4拟证明原告向我们提出行政复议的申请时间是2020年7月16日，我们依法决定受理后在9月1日作出行政复议决定，并在9月3日送达各方当事人，我们的程序符合法律规定。 依据：《中华人民共和国行政复议法》第十二条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条。 第三人飘安公司述称，渝市监处字[2020]17号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。市政府作出行政复议决定书，对该行政处罚决定予以维持也是正确的。飘安公司的“飘安”牌注册商标是经国家商标总局核准，依法取得的注册商标。未经公司授权同意，任何人不得使用“飘安”标识进行生产、销售产品，否则均为侵犯公司的注册商标专用权。原告作为一家具有第二类医疗器械经营资质的企业，在采购、销售飘安牌产品时，应当通过正当、合法渠道采购、销售，特别是在疫情期间，更应该严格把控质量关。然而原告并未尽到具有第二类医疗器械经营资质企业在采购、销售中应尽的责任。医用产品关系到每个人的生命健康安全，容不得半点瑕疵，原告不按正当、合法渠道采购的飘安牌“一次性使用医用口罩”，而采购、销售假冒公司飘安牌注册商标的“一次性使用医用口罩”，该行为严重的侵犯了公司注册商标专用权，应当给予行政处罚。 第三人飘安公司向本院提交了以下证据： 1.商标注册证书（复印件）。 2.商标续展注册证明（复印件）。 证据1-2拟证明“飘安”为注册商标且在有效期内。 经庭审质证，原告赋予晨公司对被告市市场监管局举示的证据1-16的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，认为被告市市场监管局在听证过程以及在作出决定书时没有考量对原告有利的赋予晨公司的情况。对证据17-19的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据20-28的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为认定的非法经营额的销售单价以及销售数量与客观事实不符合，并未购买医用口罩，且本案所涉货物也并非医用口罩，原告在采购过程中有查验营业执照复印件以及医疗器械的合格证等相关证件，履行了相关的义务。对证据29-34真实性、合法性、关联性均无异议。对证据35真实性、合法性、关联性没有异议，但不认可证明目的，法律没有要求验票、验证义务是要看原件。被告市政府、第三人飘安公司对被告市市场监管局举示的证据1-36的真实性、合法性、关联性均无异议。原告赋予晨公司、被告市市场监管局、第三人飘安公司对被告市政府举示的证据1-4的真实性、合法性、关联性均无异议。原告赋予晨公司认为第三人飘安公司举示的证据1-2是复印件，真实性由法院核实。原告赋予晨公司、被告市市场监管局、被告市政府对第三人飘安公司举示的证据1-2的真实性、合法性、关联性均无异议。被告市市场监管局对原告赋予晨公司举示的证据1真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。被告市政府对原告赋予晨公司举示的证据1真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能达到证明目的。第三人飘安公司对原告赋予晨公司举示的证据1真实性无异议，对证明目的有异议。 本院对证据作如下确认：被告市市场监管局举示的证据1-36、被告市政府举示证据1-4、第三人飘安公司举示的证据1-2、原告赋予晨公司举示的证据1，真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。 经审理查明，2020年1月24日，赋予晨公司实际投资人石锐要求公司采购员**、***大量购进口罩。**通过电话联系自然人***，从***处采购“”牌和“民乐”牌口罩共计28万个，**通过个人账户向***支付9.48万元，向***指定的王存助账户转账13.6万元，共计23.08万元。***到河南新乡市***联系到自然人***，从***处采购“”牌和“民乐”牌口罩共计31万个，***通过个人账户向***转账38万元。***、***分别将印有“”字样和“民乐”字样的口罩发给赋予晨公司，并分别提供了飘安公司营业执照复印件、医疗器械注册证复印件、医疗器械生产许可证复印件等资料，赋予晨公司实际收到59.27万个口罩。 2020年1月29日，赋予晨公司按照1.9元/个的单价向重庆**药业有限公司销售了印有“ ”字样的一次性使用口罩18万个，按照1.5元/个的单价向重庆***大药房连锁有限公司销售了印有“ ”字样的一次性使用口罩30.46万个，另有3万个印有“ ”字样的一次性使用口罩待售。同日，重庆**药业有限公司在销售口罩过程中发现赋予晨公司向其销售的印有“ ”字样口罩存在质量问题，赋予晨公司遂收回其销售给重庆**药业有限公司、重庆***大药房连锁有限公司的全部口罩，并退还了全部货款。其中，重庆**药业有限公司已向市场销售了部分口罩，实际收回印有“ ”字样的一次性使用口罩8.62万个，重庆***大药房连锁有限公司收回印有“ ”字样的一次性使用口罩30.46万个。 2020年1月30日至2020年2月7日，重庆市渝中区市场监督管理局对赋予晨公司的法定代表人***、实际投资人石锐、采购员***、采购员**，重庆**药业有限公司质管部经理**，重庆***大药房连锁有限公司运营总监***、物流服务部经理**、法定代表人***分别进行了询问，并分别制作了《询问笔录》。重庆市渝中区市场监督管理局于2020年1月31日作出渝中市监经强字[2020]0131号《实施行政强制措施决定书》、渝中市监检扣字[2020]0131-1号《实施行政强制措施决定书》，于2020年2月1日作出渝中市监检扣字[2020]0201号《实施行政强制措施决定书》、渝中市监检扣字[2020]0201-1号《实施行政强制措施决定书》，于2020年2月4日作出渝中市监检扣字[2020]0204号《实施行政强制措施决定书》，决定对上述口罩共计42.08万个实施扣押行政强制措施，并分别制作了《现场笔录》。 2020年1月31日，重庆市渝中区市场监督管理局将调查情况移交市市场监管局处理，市市场监管局于2020年2月14日立案。 2020年2月7日，河南省药品监督管理局向重庆市药品监督管理局发出豫药监执法函[2020]34号《关于通报飘安公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》，该函后附《飘安公司声明》《飘安公司关于疫情防控期间我公司生产的“一次性医用口罩”有关情况的报告》，对飘安公司的营业执照、产品名称、包装数量、产品批号、产品颜色、注册商标证等真伪情况进行了介绍。被告市市场监管局根据河南省药品监督管理局、飘安公司提供的前述资料，对赋予晨公司销售的印有“”字样的一次性使用口罩进行了实物比对。经比对，赋予晨公司销售的上述口罩生产日期在2019年-2020年期间，名称为“一次性口罩”，生产批号由年月日编排构成（如：20200119），产品初包装梳理为20只，上述方面均不符合飘安公司声明特征。2020年3月6日，市市场监管局综合行政执法总队召开执法总队案审委案审会议，对赋予晨公司涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权商品案进行审议，并形成《重庆市市场监管综合行政执法总队行政处罚案件审查决定记录》。2020年3月10日，市市场监管局作出《案件调查终结报告》。 2020年3月12日，市市场监管局对赋予晨公司作出《行政处罚听证告知书》（渝市监听告字[2020]0312号），告知了原告因涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权商品的行为，拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，还告知了原告享有的陈述、申辩权和要求举行听证的权利。赋予晨公司于2020年3月13日收到该《行政处罚听证告知书》后，于2020年3月18日向被告市市场监管局提交《听证申请书》。2020年3月31日，被告市市场监管局对原告赋予晨公司作出《市市场监管局行政处罚听证通知书》（渝市监听字[2020]0331-1号）并于当日送达。2020年4月8日，被告市市场监管局就该案举行了听证，并形成了《听证笔录》，原告赋予晨公司的法定代表人***参加了听证。2020年4月21日，被告市市场监管局对原告赋予晨公司作出《听证报告》。 2020年6月8日，市市场监管局对赋予晨公司作出渝市监处字[2020]17号《行政处罚决定书》，认定原告将上述无合法来源的口罩用于市场销售，构成《商标法》第五十七条第（三）项所指的违法行为，违法经营额共计84.39万元，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，决定：1、责令停止侵权行为；2、没收侵权口罩42.08万个；3、处罚款210万元。该《行政处罚决定书》于2020年6月11日送达赋予晨公司。 2020年7月13日，市市场监管局作出渝市监案移字[2020]03号《市市场监管局涉嫌犯罪案件移送书》，认为原告赋予晨公司销售侵犯他人注册商标专用权商品一案当事人的行为涉嫌犯罪，并将该案移送重庆市公安局打假总队。2020年7月17日，重庆市公安局打假总队作出《关于重庆赋予晨商贸有限公司销售假冒注册商标的商品案件移送的复函》，认为原告赋予晨公司销售侵犯他人注册商标专用权商品一案已于2020年2月20日由贵州省六盘水市公安局立案侦查，根据刑事诉讼法规定，不能对其重复立案侦查。 2020年7月15日，赋予晨公司向市政府提交《行政复议申请书》，表示对渝市监处字[2020]17号《行政处罚决定书》处罚不服，请求撤销行政处罚。 2020年7月23日，市政府向市市场监管局作出渝府复[2020]398号《行政复议答复通知书》，通知其赋予晨公司不服《行政处罚决定》的行政复议申请已于2020年7月16日受理的事实。 2020年9月1日，市政府作出渝府复[2020]398号《行政复议决定书》，决定维持市市场监管局作出的渝市监处字[2020]17号《行政处罚决定书》，并告知赋予晨公司如对决定不服，可在收到行政复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。该《行政复议决定书》于2020年10月7日通过邮寄方式送达赋予晨公司、市市场监管局。赋予晨公司不服，遂于2020年9月15日向本院提起行政诉讼。 另查明，飘安公司于2009年8月14日经国家工商行政管理总局商标局核准的注册第5731735号“ ”商标，核定使用商品为第10类，包括：固定用骨钉、固定用骨板、假牙、防粘连膜、手术衣、外科用海绵、医用手套、腹部护垫、无菌罩布（外科用）、医务人员用面罩、口罩、失禁用垫、奶瓶、避孕套、外科用移植物（人造材料）、外科用人造皮肤、假肢、矫形用物品、缝合材料等，注册有效期限至2019年8月13日止，后该商标有效期又经核准续展至2029年8月13日。 本院认为，赋予晨公司在新型冠状病毒疫情防控期间销售的口罩标注为医疗器械。《医疗器械分类目录》14、注输、护理和防护器械:医用防护口罩、外科口罩为类医疗器械。依据《医疗器械监督管理条例》第六十六条第一款(三)项，第六十八条第一款(二)项规定，市市场监管局具有对赋予晨公司的违法行为进行行政处罚的行政职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，市政府作为行政复议机关，具有作出被诉行政复议决定的法定职责与职权，其作出决定驳回赋予晨公司的行政复议申请，按照法律规定应当与市市场监管局作为共同被告。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:……(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的……。赋予晨公司在新型冠状病毒疫情防控期间销售假冒飘安公司享有权利的第5731735号“”注册商标的一次性使用口罩，未依法履行验证验票义务和进货查验义务，且不能证明涉案口罩系合法取得，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。根据国家市场监督管理总局于2020年2月6日发布的《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法〔2020〕27）号）第二条的规定，要求对口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚。市市场监管局结合新型冠状病毒疫情防控形势，参照《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》对赋予晨公司进行处罚，符合法律规定和政策精神。市市场监管局渝市监处字[2020]17号《行政处罚决定书》，依法处以责令停止侵权行为、没收42.08万个口罩、处210万元的行政处罚并无不当。同时，被告市市场监管局举示的立案审批表、行政处罚听证告知书、行政处罚听证通知书、行政处罚听证权力义务通知书及听证笔录、听证报告及送达回证等证据能够证明被诉行政行为符合法定程序。市政府依法受理赋予晨公司的复议申请后，在法定期限内作出行政复议决定，程序合法。 至于赋予晨公司诉称“当时国内疫情严重，原告可能采取的采购及审查方式只能是通过电话网络联系和电子资料查验”。根据《医疗器械经营监督管理办法》第三十一条、第三十三条规定，“医疗器械经营企业销售人员销售医疗器械，应当提供加盖本企业公章的授权书。授权书应当载明授权销售的品种、地域、期限，注明销售人员的身份证号码”，“医疗器械经营企业应当从具有资质的生产企业或者经营企业购进医疗器械”。赋予晨公司作为具有第二类医疗器械经营资质的企业，应对购进的标示有医疗器械注册证的口罩依法履行查验义务。赋予晨公司在未证实交易相对方***是否具有经营主体资格、未开具飘安公司销售发票、未提供任何相关资质的情况下，就从***处购进涉案一次性使用口罩，并支付采购款，未依法履行验证验票义务，故赋予晨公司的该意见不能成立，本院不予支持。赋予晨公司诉称“原告联系下家在货物到后，代为办理了查验手续是符合当时的客观情况的，也说明原告对于采购商品尽到了足够的审慎核查的义务”。根据《医疗器械监督管理条例》第三十二条“医疗器械经营企业、使用单位购进医疗器械，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度。从事第二类、第三类医疗器械批发业务以及第三类医疗器械零售业务的经营企业，还应当建立销售记录制度。记录事项包括：（一）医疗器械的名称、型号、规格、数量；（二）医疗器械的生产批号、有效期、销售日期；（三）生产企业的名称；（四）供货者或者购货者的名称、地址及联系方式；（五）相关许可证明文件编号等”。本院认为，赋予晨公司对所购口罩负有进货查验义务，但赋予晨公司委托下家买受人负责进货查验，未充分履行进货查验义务，故赋予晨公司的该项意见不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告重庆赋予晨商贸有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告重庆赋予晨商贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审　判　长　徐　真 人民陪审员　王　庆 人民陪审员　*** 二○二○年十二月三十日 法官助理*** 书记员***