汾阳市某甲有限公司、ｘｘｘｘｘｘ管理（山西）有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容 山西省吕梁市中级人民法院 民事判决书 （2025）晋11民终417号 上诉人（原审原告）：汾阳市某甲有限公司。 法定代表人：邓某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山西xx律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：xxxxxx管理（山西）有限公司。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山西xx律师事务所律师。 上诉人汾阳市某甲有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人xxxxxx管理（山西）有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2024）晋1182民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年3月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问进行了审理。上诉人汾阳市某甲有限公司的委托诉讼代理人***及被上诉人xxxxxx管理（山西）有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汾阳市某甲有限公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判“xxxxxx管理（山西）有限公司支付汾阳市某甲有限公司因工程变更增加产生的工程款138,573.48元及利息10,382.78元（以138,573.48元为基数，自2021年12月31日起算，按1年期LPR利率计算，暂计算至2024年1月15日，实际计算至全部履行之日）”；二、本案一审、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院针对“变更增加的工程谁要求施工”的事实认定无任何依据，特别是一审法院庭审后于2024年11月25日组织的质证完全不予认可。首先，一审判决书“2024年11月25日，本院再次组织某甲公司、某乙公司、某甲质证，某甲公司代表***陈述，图纸上有的，该做就做，做完下来再说，当时没有提，当时是孙某让做的，如果业主不出那么孙某出”该部分事实，上诉完全不予认可并且提出强烈抗议。上诉人从未如此陈述，也正是因为一审法官断章取义记录并直接现场要求上诉人撤诉、告知不撤诉其就下判，代理律师***及代表***当场抗议并拒绝在2024年11月25日询问笔录签字确认。因此，一审法院对上述事实认定无依据。第二，本案中，在上诉人、被上诉人均未申请追加当事人或申请证人出庭作证的情况下，平某无故多出案外人“某甲”陈述、质证，上诉人至今无法理解“某甲”在本案中是以什么身份出现？同时某甲代表赵某认可增补部分第6项、第8项是业委会让施工的事实，也根本不属于“当事人自认”，更不能得出被上诉人对变更、增补部分不知情的结论。第三，变更新增工程施工过程中，进场材料全部由被上诉人以及监理单位验收，同时被上诉人在变更新增工程完工后进行了全面验收，同时对重要的新增工程内容（如：防火涂料、防火门）进行专项验收，并未提出任何异议，因此，前述事实完全可以证明被上诉人当时是同意施工的。2.在被上诉人已经明确答辩涉案工程为包干价，案涉合同价款包括上诉人主张变更新增工程的情况下，一审法院仍认定上诉人未举证变更增加项目系被上诉人同意施工，明显相互矛盾，属于认定事实错误。第一，本案中，被上诉人在一审已明确答辩“涉案工程采取包干价，上诉人主张的变更新增工程在案涉合同总价”。那么上诉人与被上诉人针对变更新增工程争议焦点为“是否属于涉案合同约定包干价格中”，而非“被上诉人是否同意施工”。第二，涉案合同已附施工内容清单，即在清单内的工程量，属于固定总价，但清单之外的工程量当然属于新增工程。现被上诉人无任何证据证明上诉人主张的新增工程在清单内，同时通过第三方鉴定机构给一审法院的回复也已明确上诉人所主张的工程属于新增内容，因此被上诉人理应另行支付该部分工程价款。第三，关于本案变更工程，即“楼层板”变更为“钢龙骨轻型板”，系图纸变更导致的，并不属于新增部分，更不存在被上诉人是否同意施工的问题，被上诉人理应支付该部分工程价款。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。 xxxxxx管理（山西）有限公司辩称，上诉人要求被上诉人支付其因工程变更、新增产生的工程款138,573.48元及利息款没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，应驳回其诉讼请求。1.2021年9月23日，被上诉人作为承包人与汾阳市某公司家属区业主委员会签订《建设工程施工合同》，被上诉人承包汾阳市xx村xx小区住宅楼加装电梯工程建设，工程价款2,281,000元。案涉汾阳市加装电梯工程钢结构项目为汾阳市xx村xx小区住宅楼加装电梯工程的钢结构部分。被上诉人与上诉人于2021年9月23日就汾阳市加装电梯工程钢结构项目签订《建设工程施工专业承包合同》。该合同第5条约定：“合同价款：壹佰肆拾肆万元整（¥1,440,000.00），该价款为包干价、含税价。合同价款包括政府补贴资金”。包干价是一种定价方式，指的是将某项工程或服务的所有费用一次性包死，不再进行额外的结算调整。尽管上诉人出具的《钢结构工程报价汇总》有“预算书中工程量按照图纸中提供的工程量计算，工程结算时按实际发生工程量计算”的表述。但是，该报价汇总的落款日期为2021年9月17日。上诉人与被上诉人在2021年9月23日签订《建设工程施工专业承包合同》时经过协商，已经就合同价款结算方式沟通、协商，达成了包干价方式承包的一致。该报价汇总载明的结算方式已经做出了调整和修改，不再适用于本案工程价款的结算。该部分事实与上诉人认可《竣工验收证明书》载明的工程造价2,218,000元、在工程验收时对工程价款没有异议并签字盖章的事实相印证，也足以证明双方之间固定结算工程价款的事实。鉴于本案被上诉人与上诉人已经明确约定的案涉钢结构工程采用144万元包干价的方式承包施工、结算工程款。因此，上诉人要求被上诉人支付合同之外变更、新增部分的工程价款没有事实依据。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第20条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，上诉人在主张被上诉人支付其变更、新增工程的价款，但是其主张的该部分工程量没有任何施工过程中形成的签证资料。另外，被上诉人作为发包人也未就上诉人主张的变更、增加的工程量出具同意其施工，双方之间没有形成任何被上诉人同意其施工的补充协议和材料。该部分施工为上诉人未经被上诉人同意施工，其要求被上诉人支付该部分工程款没有事实和法律依据。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第28条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。本案中，被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工专业承包合同》已经明确约定的固定价款（包干价）结算工程款，对上诉人主张的变更、增加的工程量及工程造价进行鉴定明显违法。某有限公司作出的某乙（造）字（2024）第017号《工程造价鉴定意见书》作出的鉴定意见，不能作为认定本案事实的依据采用。 汾阳市某甲有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告合同内剩余工程款288,000元；二、判令被告支付原告因工程变更、增加产生的工程款154,360元（以鉴定金额为准）；三、判令被告支付原告欠付工程价款利息35,688元（以442,360元为基数，自交付日2021年12月31日起按一年期同期LPR利率计算，暂计算至2024年1月15日为35,688元，实际计算至全部支付完毕为止）；四、确认原告就主张的工程款项对所承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、案件受理费、保全费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：某乙公司，原名汾阳市某乙有限公司，经营范围包括建设工程施工等。2021年9月23日，某乙公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）某甲公司就汾阳市加装电梯工程签订了《建设工程施工专业承包合同》，约定：工程内容为xx小区住宅楼加装电梯工程（附清单）；合同价款为壹佰肆拾肆万元整（¥1,440,000元），该价款为包干价、含税价，合同价款包括政府补贴资金；合同签订后，某甲工程款到甲方账户后，甲方于当日或次日内付给乙方合同价款的40%作为预付款：576,000元整，乙方进行钢结构部分备料加工，钢结构材料进场，甲方再付给乙方合同价款的20%作为进度款，钢结构施工完成具备安装玻璃时，甲方再付给乙方合同价款的20%作为进度款：288,000元整，共计付款1,152,000元整，工程完成后，甲方验收合格后，留合同价款的3%（43,200元）作为保修金，余款（合同价款的17%）政府补贴到账后7日内全部付给乙方（人民币244,800元整），保修金一年到期后付给乙方；甲方委派王某乙为该工程项目的现场负责人，乙方委派***为该工程项目的现场负责人；工程保修期为本工程实际竣工之日起，实际竣工日期以甲方全部验收合格之日为准，在保修期出现质量问题均由乙方负责免费维修。某乙公司、某甲公司在前述合同上盖章。某乙公司于2021年9月24日向某甲公司银行转账300,000元，于2021年9月25日银行转账276,000元，于2021年10月16日银行转账288,000元，于2021年11月15日银行转账288,000元；共计支付1,152,000元，现尚欠某甲公司工程款288,000元。汾阳市xx村xx小区住宅楼加装电梯工程实际开工日期为2021年10月1日、竣工日期为2021年12月10日，某甲、某乙公司在该项目的开工报告及竣工报告上盖章，某甲代表赵某、山西晋源某有限公司注册监理工程师梁某、某乙公司代表***在该项目的开工报告及竣工报告上签字。案涉工程《竣工验收证明书》载明：竣工验收内容为工程设计文件及合同要求的所有工程内容，案涉工程已按设计文件要求及合同约定的工程内容全部完成，经各方检查验收、合格。”某甲、某甲公司、某乙公司、山西晋源某有限公司、某有限责任公司、山西某甲有限公司、山西某乙有限公司均在工程竣工验收证明书上盖章。2022年4月28日，供电公司业委会代表赵某通过微信向某甲公司代表***表示，5层天桥玻璃漏水；2022年7月2日***回复，过两天过去好好修吧，还有烂了的玻璃一次性就处理了啊。2023年2月9日，汾阳市住房和城乡建设管理局印发《关于2021年度省级既有住宅加装电梯奖补资金分配计划的请示》，载明：2021年我市xx村xx小区住宅楼完成既有建筑加装电梯一栋共计5部，已全部完工并取得使用证5部，按照相关文件要求，应给予每部电梯10万元的省级奖补资金；随后，汾阳市住房和城乡建设管理局向某乙公司银行转账500,000元。2024年3月11日，某甲、山西晋源某有限公司、某乙公司向某甲公司发送《工程质量整改通知》，载明：“2022年4月至2022年7月期间，现场陆续发现钢化玻璃破碎及屋顶漏水问题，至今未修复，2024年3月11日，经现场检查，5个单元的钢化玻璃破碎共16块，5个单元走廊采光屋顶全部漏水，现要求贵单位现场进行勘察，做出具体实施方案，经批准后，限3月底整改完成，申请建设单位验收，直至检验合格为止，如未在规定时间内修复缺陷，经建设单位同意，委托他人修复，所需费用将从剩余工程款中扣除，其余遗留问题仍由你单位负责。”某甲公司于庭审后提交了代理词一份，载明：已明确在一年质修期内玻璃破损一共七块。经双方当事人同意，一审法院委托某有限公司对汾阳市加装电梯钢结构工程中因设计变更、增加施工范围而增加的工程量以及工程造价进行了鉴定，该公司于2024年10月30日作出某乙（造）字（2024）第017号工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：汾阳市加装电梯钢结构工程中因设计变更、增加施工范围而增加的工程造价为138,573.48元（具体项目如下：1、廊桥地面、井道屋面原设计为楼层板，工程造价16,134.55元；2、防火门，工程造价16,509.64元；3、电梯门包不锈钢，工程造价9,938.48元；4、不锈钢栏杆、扶手，工程造价25,894.38元；5、防火涂料，工程造价54,668.2元；6、廊桥加长，工程造价6,116.92元；7、井道上部1.2米墙板一圈加槽钢（人工费），由于该项目现场无法勘验且未提供相关证据资料故未计算工程造价；8、廊桥和井道钢龙骨轻型板加装304不锈钢人工费及机械费，工程造价6,463.53元；9、廊桥钢龙骨轻型板加固人工费，原施工图纸与深化设计施工图纸均要求焊缝长度为满焊；10、廊桥两边玻璃和钢结构间缝处加装彩钢板，工程造价2,847.78元；11、玻璃图纸设计费，依据现有证据无法判断该费用由谁支付故未计算；合计138,573.48元）。2024年11月15日，一审法院组织某甲公司、某乙公司、某甲质证，某甲代表赵某陈述，某乙（造）字〔2024）第017号工程造价鉴定意见书中，第6项廊桥加长及第8项廊桥和井道钢龙骨轻型板加装304不锈钢人工费及机械费是某甲让做的，工程结束后据实结算，其他的没有说过不清楚也不认可。2024年11月25日，一审法院再次组织某甲公司、某乙公司、某甲质证，某甲公司代表***陈述，图纸上有的，该做就做，做完下来再说，当时没有提，当时是孙某让做的，如果业主不出那么孙某出。 一审法院认为，本案的争议焦点是某乙公司应否支付某甲公司工程款288,000元及工程变更增加产生的工程款154,360元并从2021年12月31日起按一年期LPR计算的逾期付款利息。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任；本案中，某甲公司依约完成了案涉工程，并已通过各方竣工验收，且合同约定的政府补贴金已于2023年2月9日到账（现有证据无法证明该笔500,000元补贴何时到账，一审法院认定汾阳市住建局请示的落款时间为付款时间），付款条件已成就，故某乙公司应承担支付合同17%的余款即244,800元的违约责任。对于3%的质保金即43，200元，某乙公司辩称，质保期内出现钢化玻璃破碎及屋顶漏水等问题，某甲公司未按合同约定履行其修复义务，故其不履行给付剩余工程款的合同义务；一审法院认为，某乙公司向某甲公司发送整改通知的时间为2024年3月13日，而质保期早在2022年12月10日便已到期，故整改通知中所载明的质量问题不能证明是否在质保期内发生，赵某与***于2022年4月份至2022年7月份的微信聊天也只能证明在此期间存在天桥玻璃漏水及玻璃破碎的问题而不能证明玻璃破碎的块数及漏水的程度，结合某甲公司自认一年质保期内玻璃破碎七块的意见，为减少当事人诉累，一审法院酌情扣减某甲公司15,000元质保金，故某乙公司还应向某甲公司支付质保金28,200元（43,200元-15,000元）；综上，某乙公司应承担向某甲公司支付273,000元（244,800元+28,200元）工程款的违约责任。对于工程变更增加产生的工程款154,360元，某甲代表赵某自认承担某乙（造）字（2024）第017号工程造价鉴定意见书中第6项廊桥加长及第8项廊桥和井道钢龙骨轻型板加装304不锈钢人工费及机械费的费用；对于其他项目，某乙公司认为，变更的项目均包含在图纸中，相应的价款也应包含在包干价中，并不属于新增项目；某甲公司陈述，图纸上有的该做就做，做完下来再说，当时没有提，当时是孙某让做的，如果业主不出那么孙某出；对此，一审法院认为，依照最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释第二十条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生工程量；本案中，某甲公司既未提供施工过程中形成的签证等书面文件，也未举证证明上述变更增加项目系某乙公司所同意施工，而是自认上述变更增加项目是孙某要求施工的，孙某承诺若业主不出则由孙某出，结合某甲代表赵某认可第6项、第8项是某甲让施工的事实，一审法院对某甲公司提出的工程变更增加产生的工程款154,360元由某乙公司负担的请求，依法不予支持。对于某甲公司主张的逾期付款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息；本案中，案涉合同就欠付工程价款利息没有约定，某甲公司主张按照一年期LPR利率计息符合上述法律规定，一审法院依法予以支持，故某乙公司应以273,000元为基数、按照一年期LPR计付利息至付清全部款项止（其中：28,200元自质保期满次日即2022年12月11日起计息，244,800元自补贴到账七日满次日即2023年2月16日起计息）。对于某甲公司提出的，确认某甲公司就主张的工程款项对所承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条、第四十条规定的部分，也即某甲公司在某乙公司欠付其工程款273,000元的范围内对汾阳市加装电梯工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第三十八条、第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、xxxxxx管理（山西）有限公司于判决生效之日起十五日内一次性给付汾阳市某甲有限公司工程款273,000元，并以273,000元为基数、按照一年期LPR计付利息至付清全部款项止（其中：28,200元自2022年12月11日起计息，244,800元自2023年2月16日起计息）；二、汾阳市某甲有限公司在xxxxxx管理（山西）有限公司欠付其工程款273,000元的范围内对汾阳市加装电梯工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回汾阳市某甲有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4,235元，由汾阳市某甲有限公司负担1,537元，由xxxxxx管理（山西）有限公司负担2,698元。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人某甲公司主张的工程变更增加部分款项138,573.48元及利息应否由被上诉人某乙公司承担。首先，关于合同价款性质。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。双方当事人于2021年9月23日签订的《建设工程施工专业承包合同》第五条明确约定合同价款为144万元“包干价、含税价”，而上诉人某甲公司提交的《钢结构工程报价汇总》系2021年9月17日该公司单方制发，且该文件载明的工程量调整条款签订时间早于正式合同，故双方权利义务应以双方于2021年9月23日最终签订的书面合同为准。另，某乙公司在工程验收时对《竣工验收证明书》中载明的总造价221.8万元未提出异议，并进行签字盖章确认，足以印证双方实际按包干价结算。其次，关于变更工程举证责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，某甲公司主张超出合同范围的工程变更价款，应举证证明存在经发包人某乙公司确认的工程量变更，否则需承担举证不能的不利后果。本案中，某甲公司就其施工的变更项目未提供任何工程签证、补充协议或某乙公司书面确认文件，而施工材料验收及工程整体验收仅为合同履行环节，不能就此推定某乙公司对超出合同范围的工程量予以追认，对此某甲公司应承担举证不能的不利后果。对于鉴定意见中第6、8项工程，某甲虽认可由其要求施工，但业委会并非合同相对方，其陈述不构成某乙公司的意思表示，且无证据显示某乙公司授权业委会作出工程变更指示。根据合同相对性原则，该部分款项某甲公司可就变更工程的实际合同相对人另行主张。再次，关于一审鉴定意见的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”的规定，固定价合同原则上不得进行造价鉴定。本案鉴定范围虽针对“设计变更、增加施工范围”，但因某甲公司未能证明变更系发包人要求，鉴定基础事实不能成立。一审法院在征求双方当事人同意的基础上启动鉴定程序，系为充分保障当事人权益，但实体处理上仍应严格遵循合同约定，本院对此予以释明。据此，某甲公司未能完成变更工程系发包人要求且应另行计价的举证责任，其上诉理由因缺乏事实及法律依据，本院不予采纳；一审法院认定某乙公司无需支付变更增加工程款并无不当，本院对某甲公司上诉请求不予支持。综上所述，汾阳市某甲有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 汾阳市某甲有限公司预交的二审案件受理费3,279元由其自行负担。 本判决为终审判决。 【案件唯一码】