某某与深圳市居众装饰设计工程有限公司、浦湘生物能源股份有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市望城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0112民初1792号 原告（反诉被告）：***，男，1975年7月7日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：***、**，广东君言（**）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：深圳市居众装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田区深南路人民大厦1106、1108室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南云天律师事务所律师。 被告：浦湘生物能源股份有限公司，住所地长沙市望城区桥驿镇沙田村长沙市城市固体废弃物处理场办公楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司副总经理。 原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）深圳市居众装饰设计工程有限公司（以下简称居众公司）、浦湘生物能源股份有限公司（以下简称浦湘公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年6月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人***、**和被告（反诉原告）居众公司的委托诉讼代理人**、**，浦湘公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）***向本院提出诉讼请求：1、判令被告居众公司向原告支付工程款人民币1945944.04元；2、判令被告浦湘公司在欠付工程款范围内对原告的工程款项承担连带责任；3、判令被告居众公司向原告退回工程管理保证金5万元；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年11月2日，被告居众公司与被告浦湘公司就长沙市生活垃圾深度综合处理（清洁焚烧）项目室内精装工程签订施工合同，合同期为2017年11月2日至2018年1月31日。原告作为涉案工程实际施工人，向被告居众公司缴纳了工程管理保证金5万元，被告居众公司向原告出具了收款收据。原告从2017年11月开始，聘请工人为涉案工程进行施工并提供工程辅助材料。2018年4月16日，被告居众公司确认原告提供的工程量（含人工、材料成本）金额为3945944.04元，被告居众公司已于2018年1月25日、2月1日、3月5日向原告分三次支付工程进度款200万元，原告多次要求支付剩余工程款1945944.04元，被告居众公司均予拒绝。被告浦湘公司系发包人，在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告（反诉原告）居众公司辩称，1、被告居众公司与被告浦湘公司未对涉案项目进行结算，原告提交的工程结算书不符合结算的要求，其提交的工程结算书中的项目造价远远超过了实际造价；2、原告在涉案项目工程施工期间没有履行自己的职责，且恶意拖欠工人工资、材料款，导致工程项目达不到甲方的要求。综上，被告无需支付原告任何工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告浦湘公司辩称，1、被告不是本案的适格被告，被告居众公司没有提交原告的授权手续，原告与被告公司没有任何关系；2、涉案工程现在已经完成了75%，被告浦湘公司已经支付了工程款8700685元；3、被告居众公司在合同履行过程中没有按约定履行合同义务，严重超出了合同周期，造成了严重影响，被告浦湘公司保留索赔的权利。综上，被告浦湘公司无需支付原告任何工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）居众公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告***返还工程款200万元；2、判令反诉被告承担全部诉讼费用。在诉讼过程中，居众公司变更第一项诉讼请求为判令反诉被告***向反诉原告支付工程管理费64.8万元。事实和理由：2017年11月27日，居众公司将其承包工程的一部分内部承包给其员工***，双方签订《居密字（2017）001号工程管理费率协议》(以下简称协议)，约定工程管理费提点率为20%，此管理费包含总部提点，按其总价先减5%，再减交税按甲方要求的专票，然后再提管理费。协议签订后，居众公司派出设计助理、安全员、工程监理等工作人员与作为项目经理的***一起开展工作。由于***多次违反规定，未能保质保量完成业主要求，导致居众公司多次被业主方处罚。居众公司无法按时完成施工，只能另行组建施工队伍接管完成所涉工程。***在施工过程中，完成工程量约为270万元，居众公司已经支付200万元工程款，根据协议，***应支付居众公司管理费64.8万元。因反诉被告的违约行为，导致合同无法继续履行，给反诉原告造成巨大经济损失，为维护反诉原告的合法权益，特起诉至法院。 原告（反诉被告）***辩称，1、居众公司与***之间不存在劳动关系，实际是居众公司将工程违法分包给***，***是涉案工程的实际施工人。2、居众公司提交的所谓的劳动合同，没有约定工作地点，工作时间、劳动报酬，居众公司没有为***购买社会保险，也从未发放过任何工资提成，还收取***5万元的保证金，***在居众公司没有支付工程款的情况下先行向工程的材料商支付了相应的工程材料款，可见双方不存在劳动关系，居众公司签订此份劳动合同的目的就是为了逃避法律风险，在未经浦湘公司同意下将项目分包给***。3、居众公司在第一次庭审均称***为居众公司的员工，双方是劳动合同关系，而变更诉讼请求中却认为居众公司与***是收取管理费的承包关系，其两次的反诉请求自相矛盾。4、原告提交的并且经居众公司签名**确认的工程款项中明确373万元的工程款项为按成本价格确认的价格，且经鉴定机构对工程成本价格予以了鉴定，因此，居众公司的反诉请求没有事实及法律依据，请求法院予以驳回。 原告（反诉被告）***为支持自己的诉讼请求，向本院提交了下列证据： 1、《长沙市生活垃圾深度综合处理项目室内精装修工程施工合同》，拟证明发包人浦湘公司与承包人居众公司签订施工合同，***分包了涉案工程项目的部分工程，并且作为实际项目施工人参与项目施工的事实； 2、长沙垃圾焚烧办公室装修结算单，拟证明***作为实际施工人，完成工程项目相关工作，居众公司**确认工程量及金额的事实； 3、工程进度款支付证书、付款申请单、进度款审核明细表，拟证明被告浦湘公司向被告居众公司支付工程款项的事实； 4、建设银行个人账户交易明细，拟证明被告居众公司在收到被告浦湘公司的工程款项后向原告支付部分工程款项人民币200万元的事实； 5、报警案件登记表，拟证明原告与被告居众公司就项目款项发生争执，被告居众公司拒绝向原告支付工程款的事实； 6、银行记录，拟证明原告支付被告居众公司工程管理保证金5万元的事实； 7、收款收据，拟证明被告居众公司向原告出具工程管理保证金收款收据的事实。 被告居众公司对原告***提交的证据1的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，不能证明***是本案的实际施工人，只是居众公司委派其到该项目上班。对证据2的三性均有异议，该结算单不符合公司的结算流程，结算的价格高于湖南省定额的预算价，且结算单中有原告巧立名目的项目，不是工程的实际造价。对证据3的三性均无异议。对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，只能证明居众公司向原告支付工程进度款，委托其代为支付款项。对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，报警人是案外人**，是原告与被告居众公司解除劳动合同后，原告组织工人到涉案项目闹事，企图达到自己的非法目的。对证据6、7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该款不是涉案项目的履约保证金，交款时间是2017年10月16日，当时涉案项目还没有投标也没有中标。 被告浦湘公司对原告***提交的证据1的真实性无异议，对关联性有异议，是浦湘公司与被告居众签订的，与原告无关；对证据2的关联性有异议，系原告与被告居众公司的内部核算资料，不是浦湘公司与被告居众公司的正规的结算单；对证据3的关联性有异议，只是作为平时支付、估算的依据，并不能作为最终结算依据；对证据4、5、6、7关联性均有异议，与被告浦湘公司无关。 被告（反诉原告）居众公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交了下列证据： 1、入职资料登记表、身份证复印件、银行卡复印件以及《劳动合同》，拟证明被***系居众公司的员工，涉案项目系居众公司委托***管理； 2、***证人证言及油漆工程量结算、**证人证言及送货单、证人证言及银行转账记录，拟证明***严重违反公司的规章制度，没有履行居众公司委托其支付工人工资和材料款的职责； 3、监理工作联系单、工作联系函、监理工作联系单、监理工程师通知单、工作联系函，拟证明***违反公司的规定，没有履行项目经理的职责，给居众公司造成损失，应当承担赔偿责任； 4、《解除劳动合同通知书》、现场管理人员变更通知书，拟证明***已于2018年4月6日与居众公司解除了劳动合同关系，应当返还居众公司委托其代支付的工人工资和材料款； 5、《深圳安科高技术股份有限公司领亚厂房装修工程》预算书、《深圳安科高技术股份有限公司四楼装饰工程》结算书、《深圳市人民政府行政复议暨立法听证室装修工程》结算书，拟证明***提交的结算书不符合居众公司的结算程序，且各项单价远远高于市场价，也远远高于同时期、同类项目的单价； 6、**的证人证言及身份证复印件、病历资料，拟证明***提交的结算书不符合居众公司结算的程序，属于无效的结算书； 7、居众公司内部结算操作流程及工程结算说明表，拟证明***提交的结算书不符合居众公司的结算流程，且单价完全远远高于市场价，属于无效的结算书； 8、投标文件、工程清单与造价表，拟证明***提交的结算书单价远远高于市场价，有些项目属于***巧立名目添加，高于预算表50%。 被告（反诉原告）居众公司在第二次庭审中向本院补充提交了下列证据： 9、个人资料登记表；10、员工入职承诺书；11、体格检查表及检验报告；12、学院信息登记及培训考核表、课程安排表；13、成绩表及考试试卷，拟证明***入职居众公司项目经理的入职学习、培训、考试，知晓公司规章制度和岗位职责； 14、建设工程施工合同；15、工程管理费率协议，拟证明案涉项目承包价为2014湖南省定额下浮5%，并税后按20%计取管理费，居众公司委派现场管理人员的事实； 16、工程款拨付申请表，拟证明***、**、**等人的身份情况；**签字是款项支付审批流程中的一个环节； 17、现场管理人员变更通知书，拟证明案涉项目现场管理人员配备情况； 18、会议纪要，拟证明***作为被告现场管理人员参加发包人组织的工作例会； 19、设计变更通知书，拟证明案涉项目***施工工程总的地砖进行了设计变更； 20、工作联系函及收据，拟证明案涉工程因施工人数、进度等不符合合同要求遭受发包人处罚的事实。 反诉被告***对反诉原告居众公司提交的证据1的真实性无异议，对关联性有异议，劳动合同是2017年10月9日签订，***向居众公司缴纳工程项目保证金的时间是2017年10月16日，涉案的项目是2017年10月24日投标，足可以证明在涉案工程投标后居众公司与***签订劳动合同。对证据2部分真实性予以认可，三证人均系***招聘到项目工作，***于2017年12月26日向**支付工资6000元，而居众公司向***支付第一笔工程款是2018年1月25日，可以看出***是先行垫付工资，雇请工人到项目施工，后居众公司收到浦湘公司的款项后再支付给***。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，认为居众公司投标文件上的项目经理***根本没有在项目负责，所有该项目负责人的签字都是他人代签，足以证明居众公司将该项目分包给***的事实；工作联系函中关于违规被罚款的项目都不是***施工的，与***没有关系。对证据4、5的三性均有异议。对证据6的真实性有异议。对证据7的三性均有异议，是居众公司单方制作，该份工程结算负责表中有三处均为**签署，可以看到**是项目结算的审核负责人。对证据8，认为很多投标的预算高于实际的结算单。对证据9、10、11的真实性无异议，对关联性有异议，证据12、13居众公司没有提交原件，对三性均不予认可，该份证据均证明***作为项目的转包方，从居众公司转包项目时按照居众公司的要求提交了相关的表格和相应的资料，并签订了并非真实意思表示的劳动合同，***和居众公司不是劳动关系，只是为了从居众公司拿项目的需要而签署的合同。对证据14的三性均无法确认，该份证据为居众公司与浦湘公司签署的合同，且该合同的总价款为12706385.98元。对证据15的真实性无异议，对关联性不予认可，双方并没有对最终的费率进行约定。对证据15的三性均有异议。对证据16的三性均有异议，该份证据为被告自行**提交的证据。对证据17的三性均有异议，会议记录表及会议签到表是复印件，且所有会议记录签到中均没有***签字的原件。对证据18的三性均有异议。对证据19的三性均有异议，该证据没有***的参与和签字确认。 浦湘公司对反诉原告居众公司提交的证据1、2、4、5、6、7的关联性有异议，认为与浦湘公司无关。对证据3、8的真实性无异议，对关联性有异议，认为与浦湘公司无关。对其他证据未发表质证意见。 被告浦湘公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交了下列证据：支付凭证，拟证明浦湘公司已经向居众公司支付了工程款8700685元的事实。 原告***和被告居众公司对被告浦湘公司提交的证据无异议。 在本案审理过程中，本院依据居众公司的申请对***实际完成的工程造价委托湖南汇才工程管理项目有限公司进行鉴定并出具鉴定意见书，拟证明***已完成的工程量（含人工、材料成本）金额为3735944.04元的事实。 原告***对鉴定意见书无异议；被告居众公司对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该份鉴定报告以鉴代审，依据一份有争议的结算书做出的鉴定报告不客观、不合法。浦湘公司认为该鉴定报告仅对居众公司和***有约束力，与浦湘公司无关。 经审查，对***提交的证据1（即居众公司提交的证据14），两被告均无异议，本院予以认定，作为本案的定案依据；对***提交的证据2，居众公司的工作人员**已经签字确认，加盖了项目部公章，本院对双方已经签字确认的工程款为3735944.04元的事实予以采信，作为本案的定案依据；对***提交的证据3、4、5，居众公司无实质性异议，本院予以认定，作为本案的定案依据；对***提交的证据6、7，收款收据上载明该款性质是工程管理保证金，故本院对居众公司收到***工程管理保证金5万元的事实予以认定，作为本案的定案依据。对居众公司提交的证据1、9、10、11、12、13，只能证明***与居众公司于2017年10月9日签订劳动合同，***参加居众公司入职学习、培训和考试的事实，本院对以上事实予以认定，作为本案的定案依据，但双方是否存在真正的劳动关系本院在下文中具体阐述；对证据2，能够证明涉案项目施工过程中，***与案外人***签订劳务合同，***在涉案项目提供进行批灰作业以及***向**购买材料，并支付部分款项的事实，本院予以认定，作为本案的定案依据；对居众公司提供证据3、5、7、8，与本案不具关联性，本院不予认定，不作为本案的定案依据；对居众公司提供证据4，对居众公司于2018年4月6日发出书面解除劳动合同通知书这一事实予以认定；对居众公司证据6，不能达到居众公司的证明目的，本院不予认定，不作为本案的定案依据。对居众公司提交的证据15，***对真实性无异议，对***与居众公司于2017年11月21日签订工程管理费率协议的事实予以认定，作为本案的定案依据。对居众公司提交的证据16，结合***提交的证据4及当事人陈述，对居众公司已经支付***200万元工程款的事实予以认定，作为本案的定案依据；对居众公司提交的证据17、18，并结合当事人陈述，对***自2018年4月起不在涉案项目担任项目负责人的事实予以认定，作为本案的定案依据；对居众公司提交的证据19、20，本院认为与本案不具关联性，不予认定，不作为本案的定案依据。对浦湘公司提交的证据，***和居众公司均无异议，本院予以认定，作为本案的定案依据。对湖南汇才工程管理项目有限公司的鉴定意见书，居众公司未提供相反的证据予以反驳，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，本院予以认定，作为本案的定案依据。 根据以上认定的证据并结合原、被告的陈述，本院查明如下事实： 2017年10月，长沙市生活垃圾深度综合处理（清洁焚烧）项目室内精装工程经公开评标，确定居众公司为中标人，中标金额为12706385.98元。2017年11月2日，居众公司（承包人）与浦湘公司（发包人）签订《长沙市生活垃圾深度综合处理（清洁焚烧）项目室内精装工程施工合同》，合同约定：工程承包范围为施工图纸和工程量清单内的全部内容；计划开工日期为2017年11月2日，计划竣工日期为2018年1月31日，签约合同价为12706385.98元，承包人项目经理为***。合同签订后，***对外以居众公司项目经理身份对涉案项目施工建设，并从2017年11月开始聘请工人进行施工、购买辅助材料，***个人预先垫付部分费用。居众公司于2018年1月25日、2月1日、3月5日分三次向***支付工程进度款共计200万元。因项目进度等多方面的原因，居众公司于2018年3月又委派该公司工程部经理**到涉案项目工地负责监管***。因双方产生矛盾，4月起居众公司不同意***继续施工建设，***遂停止施工。2018年4月16日，***要求与居众公司就其已经完成部分的工程量进行结算，***与**一致确认***已完成的工程量（含人工、材料成本）的金额为3735944.04元，**在结算单每一页签名并注明“工程量核对无误，成本与***一起核算的成本”，结算单上加盖了项目经理部公章。结算书上还有其余四项共计21万元，**未签字认可。4月26日上午，**与***二人因项目工程款结算产生纠纷，**向长沙市望城区公安局桥驿派出所报警，民警出警后告知双方通过司法途径解决。原告于2018年5月向本院提起诉讼，酿成本案纠纷。在本案审理过程中，居众公司提起反诉，要求***退还公司支付工程款200万元，并申请对***完成的工程的实际造价进行鉴定。本院委托湖南汇才工程管理项目有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定结论为“该装修部分鉴定结论为双方签字确认金额3735944.04元，其余四项21万元双方未签字认可，公司无法鉴定”。 另查明，2017年8月，***参加居众公司入职学习培训并考试合格。2017年10月9日，居众公司（甲方）与***（乙方）曾签订书面劳动合同，约定“合同期限为三年，试用期为6个月，乙方的工作内容为工程部项目经理。以工程业绩提成确定乙方工资”。2017年10月16日，***向居众公司支付了5万元工程管理保证金，居众公司向其出具了收条。2017年11月21日，居众公司与***就涉案项目签订了《居密字（2017）001号工程管理费率协议》(以下简称协议)，约定“工程预算造价为1300万元，工程管理费提点率为20%，此管理费包含总部提点，按其总价先减5%，再减交税按甲方要求的专票，然后再提管理费，20个点最后由刘总裁（本院注：***）根据施工结果给予确认。本工程不管结算造价比预算造价增加或减少均按本协议提点”。合同签订后，***遂到本案涉案项目进行施工建设，但居众公司未向***发放过任何工资，未为其购买五险一金。2018年4月6日，居众公司以***拒不服从公司安排与指挥，严重违反公司规章制度为由，书面通知***解除了和其于2017年10月9日签订的劳动合同。随后居众公司将涉案工程交由他人继续施工，现涉案工程未竣工验收，但已投入使用。浦湘公司已向居众公司支付了工程款8700685元。 本院认为，第一、关于***与居众公司之间是内部承包关系还是转包关系。建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力给予支持的，可以认定成立企业内部承包关系。首先，居众公司虽然与***签订了“劳动合同”，但居众公司从未向***发放过工资，也没有为其购买社会保险，可以看出居众公司与***并未建立合法有效的劳动关系。其次，居众公司将本案的涉案工程交由***施工建设，工程款也是直接支付至***的个人账户，居众公司对项目工程的资金、技术、安全等方面未能加以实质性管理和监督。根据以上事实，本院可以认定***与居众公司假借签订劳动合同之名行转包之实，双方系转包关系。居众公司作为涉案工程承包人，在承接涉案工程后，与***签订程管理费率协议，将涉案工程转包给***施工建设，***为涉案工程投入资金、劳力，事实上履行了发包人浦湘公司与承包人居众公司之间的部分合同内容，可以认定***为涉案工程的实际施工人。虽涉案工程至今未竣工验收，但已经投入使用，那么居众公司应将***已经完成的建设施工部分的工程款支付给***。关于涉案项目的工程款，鉴定意见书确认总金额为3735944.04元，扣减居众公司已经支付的200万元，居众公司还应支付***工程款1735944.04元。关于居众公司提出***应支付居众公司工程管理费64.8万元的反诉请求，在本院未支持居众公司与***存在合法有效劳动关系情况下，双方签订的管理费协议是对违法分包事宜达成协议，违反法律的禁止性规定因此无效，本院不予支持。另外，居众公司除了应向***支付工程款，应将***缴纳5万元工程管理质量保证金返还给***，***要求居众公司退还保证金5万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。第二、发包人浦湘公司是否承担责任问题。因涉案工程至今未竣工验收，浦湘公司作为发包方，其应付和实际欠付居众公司的工程款的数额现在不能确定，***要求浦湘公司在欠付居众公司工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。浦湘公司辩称其不承担责任的抗辩理由，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）深圳市居众装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）***支付工程款1735944.04元元； 二、被告（反诉原告）深圳市居众装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）***返还工程管理保证金5万元； 三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）深圳市居众装饰设计工程有限公司反诉请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本案本诉受理费22764元，财产保全费5000元，反诉受理费5140元，合计32904元，由被告（反诉原告）深圳市居众装饰设计工程有限公司负担25874元，原告（反诉被告）***负担6920元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一八年十二月二十六日 代理书记员　　叶　端 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。