某某与攀钢集团工程技术有限公司、攀钢集团工程技术有限公司成都分公司合同纠纷一审民事判决书

成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川0104民初5986号 原告：****，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住成都市武侯区***。 委托诉讼代理人：****，四川***律师事务所律师。 被告：攀钢集团工程技术有限公司，住所地：攀枝花市***XXX路。 法定代表人：****，攀钢集团工程技术有限公司总经理。 委托诉讼代理人：****，四川东****事务所律师。 被告：攀钢集团工程技术有限公司成都分公司，住所地：成都市锦江区***。 负责人：***，攀钢集团工程技术有限公司成都分公司经理。 委托诉讼代理人：****，四川东****事务所律师。 原告****与被告攀钢集团工程技术有限公司（以下简称攀钢公司）、攀钢集团工程技术有限公司成都分公司（攀钢成都分公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员***适用简易程序独任审理，并公开开庭进行了审理。原告****的委托诉讼代理人****、被告攀钢公司、攀钢成都分公司的共同委托诉讼代理人****到庭参加诉讼。双方经庭外和解未能达成一致意见。本案现已审理终结。 原告****向本院提出诉讼请求：1、判决攀钢公司、攀钢成都分公司立即连带向****赔偿损失3000000元（庭审中陈述直接损失为178967.6元，是由差旅费26967.6元及三人报酬152000元、为实现债权而支出的律师费300000元、证据保全公证费3500元，可得利益损失计算方式为70000000元×5%×72%=2517532.4元组成）；2、本案的全部诉讼费、鉴定费、公告费等由攀钢公司、攀钢公司成都分公司承担（庭审中陈述只产生诉讼费）。 事实和理由：2016年3月至6月，攀钢公司、攀钢公司成都分公司先后分别就“青海西矿杭萧钢构有限公司新型律绿色建筑工业化制造基地场平及旧建筑物拆除”项目和“青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地一期厂房施工”项目分别与****订立《合作开发协议书》、《合作开发经营项目经营目标责任书》。《合作开发协议书》约定：攀钢公司负责本项目的投标、签约和项目施工组织管理、质量管理、安全管理及财务管理工作；****负责本项目的社会关系协调、资金投入、施工人力资源组织、施工机具组织及参与具体经营事宜，并对项目的经营目标及利润实现负责；攀钢公司负责组织参与本项目投标，中标后与青海西矿杭萧钢构有限公司签订本项目施工总承包合同，****配合攀钢公司完成此项工作；攀钢公司、****双方承诺全面履行本协议约定，任何一方违约，应向守约方承担违约赔偿责任，赔偿责任包括但不限于：直接经济损失、因违约导致守约方对外承担的经济责任、守约方为追究违约方的违约责任而产生诉讼费、律师代理费等实现权利的支出。****将其签署好的《合作开发协议书》、《合作开发经营项目经营目标责任书》、《****》原件交给攀钢成都分公司负责人***，2016年6月14日，攀钢公司工作人员通知****支付投标保证金800000元，****委托案外人四川顺合建设工程有限公司于2016年6月16日向攀钢公司指定账户转入投标保证金800000元，但攀钢公司未将投标保证金转入招标人账户，存在过错。《合作开发协议书》虽然只有攀钢成都分公司的负责人***签字，但是投标保证金均是支付给攀钢公司基本账户，****有理由相信***有代理权。即使攀钢公司、攀钢成都分公司没有在《合作开发协议书》等文件上签字或者***，但是攀钢公司、攀钢成都分公司与****均已经履行了主要义务，双方接受对方的履行行为，合同已经成立。而合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文，攀钢成都分公司工作人员已将合作开发协议书等文件通过QQ邮件传送给****的工作人员。且攀钢成都分公司、攀钢公司已经将《招标文件》交付给****并履行准备《投标文件》等主要义务，****接受，合同已经成立。无论是根据缔约过失还是合同成立的违约责任，攀钢公司、攀钢成都分公司都应当向****赔偿损失。 被告攀钢公司、攀钢成都分公司辩称，攀钢成都分公司曾经只与****在签订了《合作开发协议书》，签订的是青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地施工拆除项目合同，该次投标保证金是100000元，攀钢公司履行投标义务后没有中标，已经将该100000***证金退还。关于青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地一期厂房施工项目，只是****单方出具了《合作开发经营项目目标责任书》，但是攀钢公司、攀钢成都分公司没有同意该项目，故没有签字认可。攀钢公司、攀钢成都分公司没有与****就本案所涉及青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地一期厂房施工项目达成过口头和书面的协议。攀钢公司、攀钢成都分公司具有投标资质，故****想借用攀钢公司、攀钢成都分公司的资质对一期厂房施工项目进行投标，但是双方并未合作，攀钢公司、攀钢成都分公司也并未同意参与投标。因为****与攀钢公司、攀钢成都分公司之前有过合作的基础，所以****知晓攀钢公司、攀钢成都分公司的银行账户，****主动向攀钢公司、攀钢成都分公司银行账号支付投标保证金800000元，但是由于双方没有合作协议，攀钢公司、攀钢成都分公司也不同意投标，故已经将该800000元退还****。从攀钢公司、攀钢成都分公司、***之前的合作中可以看出合作流程，项目需要进行洽谈，如果双方有合作意向，再签订《合作开发协议书》，签订《合作开发协议书》后再投标，投标中标后再签订责任书，场平工程项目因攀钢公司未中标，故攀钢公司与****未能签订责任书。如果****所称攀钢公司、攀钢成都分公司账户被查封，则攀钢公司、攀钢成都分公司不能将该800000元退还给****。请求驳回****的全部诉讼请求。 原告****为支持其诉讼主张提交了****身份证复印件、攀钢公司与攀钢成都分公司工商信息查询单、《合作开发协议书》(2016年3月21日)、《合作开发经营项目经营目标责任书》（2016年6月13日）、《****》（2016年6月13日）、《公证书》、支付委托函2份、成都银行电子银行交易凭证2份、转账凭证照片、委托代理合同、增值税发票3张、缴款书、查档费发票、项目评标结果公示、资质证书、干部任免通知、分公司登记申请书，被告攀钢公司、攀钢成都分公司共同提交了《合作开发协议书》（2016年3月21日）、《合作开发经营项目经营目标责任书》（场平项目），上述证据具有民事证据效力，本院予以确认并在卷佐证。对于原告****提交的收据（编号0009134、3566189、0086361、0022556、2665315、0036242、0004738、0023189、2096492、3566191、0024636、0059490、0023451、0022554）日期为2016年3月，且真实性无法确认，本院不予采信；对发票（编号16231886、13659501、01400258、00030065、00030064）关联性无法确认，本案不予采纳；超市收银小票真实性无法确认，本案不予采纳；****住宿费发票（编号04681458、24640896、04852612、24735538）关联性不能确认，本案不予采纳；青海省公路发票14张（编号8152852、81847150、81858232、81853472、81859706、81866823、81894122、81873150、8185784、81861003、27842184、30106829、30076731、30636715）、甘肃加油发票4张、青海加油发票1张、四川加油发票1张（编号16795804、05754990、05367699、05374395、01744560、03833593）、四川公路发票（编号13655868、02320666）时间均为2016年3月，本案不予采纳；住宿费发票（编号16498905、16498944）、餐饮发票（编号01992316）、青海地税发票33张、广元旅游景区门票及发票，****发票三张（编号04392465、22673290、12971325）、上海地税发票三张与本案无关；****2016年3月19日火车票、成都出租车票据两张与本案无关；广元地税发票无***，本案不予采信；川菜结算单、西安德克士小票两张（2016年3月）与本案无关；保险票据4张、机票12张与本案无关；收据3张（编号0036224、0031589、3566190）时间为2016年3月，真实性无法确认且与本案无关；广元地税酒店发票三张、点菜单两份、火锅结账单、德克士小票两张、成都老房子酒楼发票与本案无关；西宁银胜商务宾馆住宿登记表、员工工资表、攀钢公司工作人员通讯录真实性无法确认，本院不予采纳。 根据上述有效证据及当事人陈述，本院认定以下事实： 2016年年3月21日，****（乙方）与攀钢公司（甲方）签订《青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地施工合作开发协议书》，约定：****与攀钢公司就青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地场平及旧建筑物拆除的合作经营事宜达成一致；甲方主要发挥资质、施工管理优势，乙方主要发挥资金、经营管理优势，共同合作，进行本项目开发，项目中标签约后，共同组建项目部，授权项目部完成项目合同约定的工作内容；……甲方负责组织参与本项目投标，中标后与青海西矿杭萧钢构有限公司签订本项目施工总承包合同，乙方配合甲方完成此项工作；乙方负责协调项目经营中的各种关系，经营过程中发生的费用由乙方独自承担，乙方与任何第三方所发生的权利义务关系由乙方自行履行、处理并承担相应费用，与甲方无关，甲方不承担任何责任及费用；甲方负责组织工程投标，甲方配合乙方完成投标文件编制工作，双方协商一致后予以投标报价、洽谈和合同签订工作；项目中标后，甲、乙双方共同负责合同谈判，经双方协商一致后，由甲方与发包人签订施工合同；……乙方提供甲方派至项目部人员的住宿及办公场地并承担费用，项目部的办公及交通费用由乙方承担，甲方派遣至项目部项目经理1名、管理人员2名，工资由乙方承担，甲方派遣人员的工资标准按项目经理10000元/月、其余人员8000元/月计，合计26000元/月，乙方派驻项目部人员的工资由乙方承担；协议书具有排它性，协议生效后，甲、乙双方承诺全面履行本协议约定的义务，任何一方违约，应当向守约方承担违约赔偿责任，赔偿责任包括但不限于：直接经济损失、因违约导致守约方对外承担的经济责任，守约方为追究违约方的违约责任而产生诉讼费、律师代理费等实现权利的支出。 2016年3月22日，****与案外人四川顺合建设工程有限公司签订《关于“青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地场平及旧建筑物拆除项目”投标保证金的支付委托函》，载明：****委托四川顺合建设工程公司将保证金100000元支付到攀钢公司账号为XXX************的银行账户。2016年3月22日，案外人四川顺合建设工程公司通过银行转账将100000***证金支付至攀钢公司账号为XXX************的银行账户中。后攀钢公司将100000元支付至青海宝矿工程咨询有限公司银行账户，用途为成都分公司付青海西矿杭萧钢构有限公司保证金。 后****在《合作开发经营项目经营目标责任书》上签字，载明：攀钢公司聘****作为工程项目经理，工程名称为青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地场平及旧建筑拆除项目；工程地点位于青海省西宁市甘河工业园区坡东村北边，场地西侧紧邻鲁多公路，北距多巴镇约5km，工程造价480万元。工程范围和内容为场平面积264亩，厂区原有建筑物拆除及建筑垃圾清运，挖方回填总土方量约50万方，厂区地下水疏导处理。本目标责任书双方签字后生效，自工程尾款全部收完后失效。因未能中标，攀钢公司、攀钢成都分公司未在《合作开发经营项目经营目标责任书》上签字或***。 2016年6月14日，****与案外人四川顺合建设工程公司签订《关于“青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地一期厂房施工项目”投标保证金的支付委托函》，载明：****委托四川顺合建设工程有限公司将保证金800000元支付到攀钢公司账号为XXX************的银行账户。 2016年6月16日，案外人四川顺合建设工程有限公司通过银行转账将800000***证金支付至攀钢公司账号为XXX************的银行账户中。 2016年6月28日，****与四川***律师事务所签订《委托代理合同》约定：****与攀钢公司合同纠纷案件，委托四川***律师事务所代理，****于合同订立之日向四川***律师事务所一次性支付案件全部律师代理费300000元，****向四川***律师事务所支付费用10000元，在合同签订当日支付。 2016年6月29日，****的授权代理人***向成都市律政公证处申请保全证据公证。****陆其号码为415211523的QQ号码，在“联系人”项下的“同事”中取得“XXX（XXXXXXXXX）”消息记录。 2016年6月29日，****向四川省成都市律政公证处支付公证费3500元。 2016年6月30日，四川***律师事务所出具发票三张，载明购买方为****，律师费为300000元。 2016年6月30日，青海宝矿工程咨询有限公司对青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地一期厂房施工项目评标结果进行公示，中标人为中国二十二冶集团有限公司。 2016年7月19日，****向成都市工商行政管理局支付费用8元。 本院认为，本案的争议焦点在****与攀钢公司、攀钢成都分公司关于案涉建筑一期厂房施工项目的合作合同是否成立，及攀钢公司、攀钢成都分公司是否存在违约或缔约过失行为。本院作以下评析：一、根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者***时合同成立”之规定，****出具的内容为青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地一期厂房施工项目的《合作开发经营项目经营目标责任书》上并无攀钢公司、攀钢成都分公司***，也无攀钢公司、攀钢成都分公司授权员工签字。而****提交的《合作开发经营项目经营目标责任书》、《合作框架协议书》等书面文件均载明了协议经***或签字后生效。在本案中，****与攀钢公司、攀钢成都分公司并未就青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地一期厂房施工项目的招投标事宜订立书面的合同，****与攀钢公司、攀钢成都分公司签订的青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地场平及旧建筑物拆除项目的《合作开发协议书》内容并不能沿用至案涉项目，而****提交的《合作开发经营目标责任书》载明项目名称为青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地一期厂房施工项目，此时攀钢公司、攀钢成都分公司尚未中标，合同内容不能确定。****提交的《****》载明****与攀钢公司合作参与青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地一期厂房施工项目，主要内容为****在对项目中标后施工过程的承诺。在此过程中，****与攀钢公司、攀钢成都分公司未就青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地一期厂房施工项目招投标事宜的签订相应合作合同，也无证据证明双方就招投标合作合同达成一致意见。且攀钢公司、攀钢成都分公司并不认可****的履行行为，故****向攀钢公司支付投标保证金的行为不符合《中华人民共和国合同法》第三十六条“采用合同书形式订立合同，在签字或者***之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，并不能认定****履行了双方合作合同的主要义务。****与攀钢公司、攀钢成都分公司就青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地一期厂房施工项目招投标事宜并未成立有效合同，合同未成立，攀钢公司、攀钢成都分公司并无违约行为。违约责任承担的前提是合同已成立，故****主****公司、攀钢成都分公司应当承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。 二、现有证据不能证明****的委托人***联系的名为XXX（XXXXXXXXX）的QQ号系攀钢公司或攀钢成都分公司员工使用，且本案中并无证据证明是攀钢公司或攀钢成都分公司要求****支付保证金。从公证书内容来看，名为XXX（XXXXXXXXX）的QQ号所传送的邮件内容《合作开发经营项目经营目标责任书》、《合作框架协议书》模板上均写明需要签字或***后生效，按照****与攀钢公司、攀钢成都分公司之前合作情况，****与攀钢公司、攀钢成都分公司签订青海西矿杭萧钢构有限公司新型绿色建筑工业化制造基地拆除及场平项目的《合作开发协议书》后，再履行的支付保证金行为。****应当知晓在未签订合作合同情况下向攀钢公司、攀钢成都分公司转款支付保证金的风险，本案中无证据证明攀钢公司、攀钢成都分公司存在《中华人民共和国合同法》第四十三条规定情形，****关于攀钢公司、攀钢分公司存在缔约过失的主张，本案不予采纳。 三、关于****主张的损失。****提交的证明其产生损失的票据大部分发生时间是在2016年3月期间，并不能证明****在2016年6月时与攀钢公司、攀钢成都分公司进行磋商时产生了损失。而****主张的可得利益损失，系合同履行后可获得的利益，是基于债务人的履行行为而让债权人直接获得的利益，可得利益损失应当区分商业风险和可得利益，招标投标也存在风险，违约方只应当针对合同履行后能够获得的利益予以赔偿，而不应当对商业风险承担赔偿责任，可得的利益必须是将来实际会得到的切实利益，本案中，即使攀钢公司、攀钢成都分公司向招标方支付投标保证金，也不一定能够中标，故****主张按照中标后的项目金额主张可得利益损失的诉讼请求，本院不予支持。律师费、公证费、查档费是****为本次诉讼支出的费用，但****主****公司、攀钢成都分公司应当承担违约责任或缔约过失责任并无事实及法律依据，对该部分诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（法律条文全文附后）之规定，判决如下： 驳回原告****的全部诉讼请求。 本案案件受理费减半收取15400元，由原告****负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员　*** 二〇一七年十二月一日 书记员　*** *** 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国合同法》 第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者***时合同成立。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。