广东穗芳智慧建设科技有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终20599、20600号

上诉人（20599号案原审被告、20600号案原审原告）：广东穗芳智慧建设科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区黄阁镇番中公路****。

法定代表人：韩红英，董事长。

委托诉讼代理人：陈志锷，广东颜伊泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林甘叶，广东颜伊泰律师事务所实习律师。

被上诉人（20599号案原审原告、20600号案原审被告）：***，男，1984年6月20日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。

委托诉讼代理人：郭彬峰，广东人民时代律师事务所律师。

上诉人广东穗芳智慧建设科技有限公司（以下简称穗芳公司）与被上诉人***因劳动争议二案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4432号、4632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了二案，现已审理终结。

穗芳公司上诉请求：撤销原判第一项，改判其司无须向***支付2016年3月1日至2019年3月5日期间工资差额219869.17元。一、二审受理费由***承担。事实和理由：1.仲裁委员会和一审法院都认定***薪酬中的“月浮”、“年浮”为绩效，不是固定工资。2.关于绩效的发放，我司有一整套完善的绩效考核流程，因***未符合绩效考核的要求，我司有权不予发放其绩效奖金。***及其部门的部分月绩效及年绩效不达标，不符合获得年浮动绩效发放条件。我司已于当年向***所在部门张贴相应的公告，若***对此有异议，应早已于2017年向我司主张相应权利。3.***主张的绩效奖金标准是全年绩效100%达标情况下的标准，我司发放绩效是须考核的，***是没可能确保自2016年3月至2019年3月均达到相应的考核标准继而获得足额绩效奖金。

***答辩称，同意一审判决。

***起诉请求：一、判令穗芳公司立即向***支付2016年3月1日至2019年3月31日的工资差额226512.96元，并支付拖欠工资的加付赔偿金226512.96元，合计为453025.92元；二、判令穗芳公司向***支付解除劳动合同经济补偿金165000元；三、本案诉讼费由穗芳公司承担。

穗芳公司起诉请求：一、判决穗芳公司无需向***支付2016年3月1日至2019年3月31日期间工资差额219869.17元；二、本案诉讼费由***承担。

一审法院审理查明：***于2008年7月18日入职穗芳公司，双方多次签订书面劳动合同。最后一份劳动合同为2013年10月19日起的无固定期限劳动合同，该合同附有补充条款。双方确认***实行年薪制，根据双方确认的一份《员工职务、薪酬异动审批表》以及三份《人事异动审批表》显示，***的年薪由月固定工资、月浮工资以及年浮工资所组成：2016年3月起年薪调整为15万元/年，其中月固定工资为6250元/月，月浮工资为1250元/月，年浮工资为60000元/年；2016年7月1日起年薪为16万元/年，月固定工资为10000元/月，月浮工资为667元/月，年浮工资32000元/年；2017年4月1日起年薪为18万元/年，月固定工资为7500元/月，月浮工资为1500元/月，年浮工资为72000元/年。***确认在职期间的所有月固定工资已经全部收到，但主张从2016年3月开始，穗芳公司未按劳动合同的约定按时足额向其支付月浮和年浮部分的工资。以其年薪减去已收到的工资主张2016年3月至2019年3月期间穗芳公司未向其支付的工资差额共计226512.93元。

双方确认***2019年3月实际出勤3天，2019年3月5日为最后工作日。***于当天向穗芳公司邮寄《解除劳动合同告知函》，内容为“广东穗芳工程管理科技有限公司：本人***（身份证号：）与贵公司于2008年7月18日建立劳动关系，在贵公司从事监理工作，后任经营拓展中心副经理。入职以来，本人遵守公司的各项规章制度，兢兢业业，但公司从2016年开始一直未依据劳动合同的约定按时足额支付工资且从2016年3月至今未按实际用工情况购买社会保险，本人多次与贵公司协调和沟通，但一直未得到解决，贵公司的行为已严重违反劳动合同法的相关规定，使本人的劳动权益无法得以保障。现依据《劳动合同法》第38条的规定，特告知贵公司解除双方的劳动合同。同时本人根据《劳动合同法》第46、85条的规定要求以下补偿：l、从2016年3月至2019年3月未足额的工资共226512.96元。2、从2008年7月到2019年3月在贵公司工作11年的经济补偿金165000元。3、未足额支付工资的加付赔偿金226512.96元。请贵公司自收到本告知函之日即安排人员与本人进行工作交接并办理正式离职手续，及依法支付未发工资及经济补偿金，否则本人将依照法律的规定以保障自己的合法权益。特此函告。告知人：***二〇一九年三月五日。”穗芳公司确认于2019年3月7日收到此函，但不认可***的上述理由，并在仲裁时主张“通过电话、发出《返回工作岗位通知》等方式多次通知***回公司上班并协调解决相关事宜，但***不予理睬。于2019年3月19日以***连续旷工多天，严重违反公司的规章制度为由向其发出《解除劳动关系通知书》”。但在本案诉讼中未提供相应证据材料证明上述情况。

***于2019年4月2日向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决被申请人向申请人支付2016年3月1日至2019年3月31日的工资差额226512.96元，并支付拖欠工资的补偿金226512.96元；二、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金165000元。该委于2019年5月16日作出穗南劳人仲案〔2019〕373号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决生效之日起五日内向申请人一次性支付2016年3月1日至2019年3月31日期间工资差额219869.17元；二、驳回申请人本案的其他仲裁请求。***与穗芳公司均不服上述裁决结果，在法定期限内提起诉讼。

一审法院认为：本案是劳动合同纠纷，双方依法建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。本案争议焦点在于双方的是否存在工资差额、穗芳公司是否需要向***支付解除劳动合同经济补偿金以及是否需要加付拖欠工资赔偿金的问题：

首先，关于否存在工资差额的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。……”的规定，***与穗芳公司之间因工资支付发生争议，应当由穗芳公司对***的工资构成以及相关内容进行充分的举证。穗芳公司主张***的薪资由月固定工资、月浮工资以及年浮工资所组成，其中月浮工资以及年浮工资属于绩效奖金，并非属于工资。一方面，***在2015年4月、2016年3月、2016年7月、2017年4月四次发生职务、薪资异动，工资由12万元/年-15万元/年-16万元/年-18万元/年逐步递增。2016年7月的《人事异动审批表》中，人力资源部意见为“（16万元年薪总额及月固定10000元，有得到方总指令操作）（王XX签名）年薪16万月固定部分10000元（含调开工资1000元，车补及粤通卡1500元）剩余部分按1:4绩效分摊至月绩效、年绩效”，其中对于固定部分意外的薪资表述为“剩余部分按1:4绩效分摊至月绩效、年绩效”，使用“分摊”一词，说明“月绩效(月浮)、年绩效（年浮）”只是一种以“绩效”为表述方式的薪资支付方法，并未明确需要达到按照何种绩效考核标准或者满足产值达标等限制条件下才予以发放，也没有在《劳动合同》或者《员工手册》等内部通行的书面文件中对“绩效奖金”或“月浮、年浮”等进行明确的相关记载。另一方面，穗芳公司在庭审中主张除了2016年7月1日因为工作岗位的调整而调整薪资外，其他三次调整均属于通过降低固定工资比例提高绩效比例以促进***工作积极性的情况。但并未提供任何证据证明***的薪资调整需要与提高绩效相挂钩。此外，穗芳公司以提交的2016年6月、7月、8月、9月、11月的《2016年经营指标及产值确认表》主张***在上述表中签名确认未达成产值指标来作为对其绩效考评的依据。但是并没有提供证据证明在《劳动合同》或者《员工手册》等内部通行的书面文件中如何对员工进行绩效考核，也没有提交2016年、2017年、2018年年末关于当年度***的绩效考核表等材料，不符合一般生产经营单位进行绩效考核的操作实践。穗芳公司仅凭《2016年经营指标及产值确认表》无法证明***在当年的考评属于何种档次，缺乏绩效考核依据，也未举证证明产值是否达标与《人事异动审批表》中的“月浮、年浮”是否发放之间的关联性，故对穗芳公司的主张不予采信。因此，穗芳公司应当向***补发工资差额。但对于补发的时间段，因2016年3月的《人事异动审批表》记载生效日期为2016年3月，没有具体明确日期，故认可***从2016年3月1日起算的主张。但对于截止时间，***确认在穗芳公司的最后工作日为2019年3月5日，当月实际出勤只有3天，故其主张计算至2019年3月31日缺乏事实和法律依据。仲裁期间核算2016年3月至2019年3月期间***收到的工资总额为297199.8元。穗芳公司应当向***支付2016年3月1日至2019年3月31日期间工资差额219869.17元（15万元÷12个月×4个月+16万元÷12个月×9个月+18万元÷12个月×23个月+18万元÷12个月÷21.75天／月×3天-297199.8元），计算方式准确，予以确认。但表述存在误差，应当为2016年3月1日至2019年3月5日期间。对于***本项诉讼请求超出实际应得收入的部分，不予支持。

其次，关于穗芳公司是否需要向***支付解除劳动合同经济补偿金的问题。***根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”以及第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”的规定，以穗芳公司未及时足额支付劳动报酬、未按实际用工情况购买社会保险为由提出解除劳动关系，并要求穗芳公司支付经济补偿金。但在本次劳动争议发生前，***于2016年3月就已经发现工资不足额发放的情况下，从未就少发工资以及不足额缴纳社保等问题向劳动部门进行投诉，而是直接向穗芳公司发出《解除劳动合同告知函》。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：……（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、《广东省工资支付条例》第四十七条“用人单位有下列情形之一的，劳动者有权向人力资源社会保障部门举报投诉：（一）拖欠或者克扣劳动者工资的；……”以及第五十六条“用人单位有下列情形之一的，由人力资源社会保障部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额、加班或者延长工作时间的工资。逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额百分之五十以上一倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）拖欠或者克扣劳动者工资的；……”的规定，法律仅规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的才构成劳动者提出解除劳动合同的前提条件，并未规定未足额缴纳社会保险费可构成解除条件，因此该理由一审法院不予采信。此外，双方对于是否存在未及时足额支付劳动报酬的情况存在争议时，除了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“……用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”中明确的可以立即解除劳动合同的例外情形外，其他劳动争议都应当根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条先向劳动行政部门进行投诉或者先行通过劳动仲裁对争议进行确认，待确认了用人单位确实存在拖欠工资的情形下，按照《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬。用人单位仍不支付的，劳动者可以此为由要求解除劳动关系并支付经济补偿金。***在并不具备法定立即解除劳动合同的条件下，就双方存在争议的问题未向劳动行政部门进行投诉，也未经过劳动仲裁前置程序，直接向穗芳公司发送《解除劳动合同告知函》解除双方劳动合同，不符合上述法律的程序性规定，应视为***主动提出解除劳动合同，穗芳公司无需向***支付解除劳动合同经济补偿金。

最后，关于穗芳公司是否需要向***加付拖欠工资赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……”以及《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”的规定，***应当就穗芳公司是否存在未及时足额支付劳动报酬的情况向劳动行政部门进行投诉或者申请仲裁确认后，由劳动行政部门决定是否责令用人单位向劳动者加付赔偿金，而不能在未经劳动部门处理或者仲裁确认的情况下，直接解除劳动合同并要求加付未及时足额支付劳动报酬的赔偿金，故对项该诉讼请求不予支持。

据此，一审法院于2019年7月29日作出如下判决：一、穗芳公司在本判决生效之日起五日内一次性向***支付2016年3月1日至2019年3月5日期间工资差额219869.17元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回穗芳公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费各10元，由***、穗芳公司各自负担。

二审中，双方均无新证据提交。庭询时，穗芳公司确认其所主张的公司有一整套绩效流程的证据是《2016年经营指标及产值确认表》，之所以无法提供2017年及之后的绩效考核情况是因为公司人事主管更替频繁，相应资料无法找到；其主张***不符合绩效考核标准的证据也是《2016年经营指标及产值确认表》。对此，***称公司并不存在绩效考核制度，其在《2016年经营指标及产值确认表》上面签字确认的是经营目标和产值，并非公司所述的绩效考核，而且公司人员变动也不可能影响到公司的制度流失。

一审时，***提交双方在签订最后一份劳动合同日即2013年10月19日签署的劳动合同补充条款，其中规定***转正后的薪酬由资历薪资（包括基本薪资1800元、加班薪资600元）、岗位薪资（1400元）、绩效薪资（包括基础绩效奖200元和结余奖）三部分组成，前两者加上福利津贴的总和称作固定薪资，绩效薪资称作浮动薪资，其中基础绩效奖、结余奖仅为基数，具体金额根据绩效考核结果计发。穗芳公司确认该证据。

本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。

本院认为，双方对解除劳动关系经济补偿金、拖欠工资赔偿金及2016年3月1日至2019年3月期间的工资差额数额等问题均无上诉，视为服判，本院予以维持。本案二审的争议焦点是穗芳公司应否支付***工资差额219869.17元。穗芳公司主张***工资构成中的“月浮”、“年浮”工资属于绩效工资，因***未达到绩效奖金发放条件故其司不予发放。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此穗芳公司应当对其所主张的“月浮”、“年浮”属于绩效，且***未达到绩效奖金发放条件承担举证责任。根据双方确认的员工职务薪酬异动审批表、人事异动审批表，显示***的工资逐步升高，并规定了工资总额以及固定部分和剩余部分即“月浮”、“年浮”工资的发放比例，其中“月浮”、“年浮”工资数额固定，而且并未规定需要达到何种标准才能予以发放，双方签订的劳动合同、补充条款等亦未对此予以明确，穗芳公司亦无提交公司的相关规章制度显示对员工的工资标准及相应的考核标准进行了规定，因此不足以证明***的“月浮”、“年浮”属于绩效，且需要绩效考核通过才能予以发放，故应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定“月浮”、“年浮”工资是***工资的一部分，只是以“绩效”为表述方式，穗芳公司应就该部分工资的未支付部分向***承担支付责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，穗芳公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如：

驳回上诉，维持原判。

两案案件受理费共20元，由广东穗芳智慧建设科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔利平

审判员　　陈瑞晖

审判员　　刘庆国

二〇一九年十一月二十七日

书记员　　陈泽如

郑燕玲