上海园林工程设计有限公司、浙江亿可建设有限公司（原绍兴市上虞先锋市政工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘民终862号

上诉人（原审被告）：上海园林工程设计有限公司，住所地上海市虹口区曲阳路299号1幢802室。

法定代表人：张富林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱宇晖，上海博和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓辉，上海博和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江亿可建设有限公司（原绍兴市上虞先锋市政工程有限公司），住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道望山路118号都悦大厦23楼2302室。

法定代表人：张小娟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈国标，浙江舜杰律师事务所律师。

原审被告：郴州高科投资控股有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区白露塘镇林邑大道与坪田路交汇处坪田标准厂房企业服务中心401室。

法定代表人：骆金红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高建平，湖南福城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易莉，湖南福城律师事务所律师。

上诉人上海园林工程设计有限公司（以下简称“上海园林设计公司”）与被上诉人浙江亿可建设有限公司（以下简称“浙江亿可公司”）、原审被告郴州高科投资控股有限公司（以下简称“郴州高科公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民初5号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海园林设计公司的委托诉讼代理人朱宇晖、张晓辉，被上诉人浙江亿可公司的委托诉讼代理人沈国标，原审被告郴州高科公司的委托诉讼代理人高建平、易莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上海园林设计公司上诉请求，撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，上海园林设计公司应支付浙江亿可公司的工程款中应扣除前期清淤所产生的费用277827元、农民西瓜地等损失赔偿款716200元及浙江亿可公司应支付上海园林设计公司的材料款发票税金911779元；2、浙江亿可公司存在逾期完工事实，按照合同约定应承担合同总价2%的违约金，该违约金应与上海园林设计公司应支付浙江亿可公司的逾期付款违约金相抵销；3、根据涉案合同约定，工程款利息的计算方式按照总承包合同计算，总承包合同中约定的利息仅计算建设期利息及回购期期期间的利息，涉案项目回购期早已届满，故不存在2018年11月30日以后至实际付款日期间仍要计算利息的情况。此外，浙江亿可公司一审诉讼请求中唯一涉及“暂计至2018年11月30日”以及“支付至实际清偿之日止”的诉请是逾期付款利息，并非工程款利息，且浙江亿可公司主张逾期付款利息的诉请已被一审法院驳回，而一审法院又判决工程款利息从2018年11月30日计算至实际付款之日止，没有法律和事实依据。

浙江亿可公司辩称，开闸放水行为系受到指示，不应承担责任，而关于清淤费、材料费的证据均为上海园林设计公司单方制作，应不予采信。关于逾期完工违约金问题，上海园林设计公司没有证据证明，且工期未按期完工的原因不在浙江亿可公司。利息方面一审计算方法正确。

郴州高科公司述称，请求维持原判。

浙江亿可公司向一审法院起诉请求：1、判令上海园林设计公司向浙江亿可公司支付工程款28460737.33元，支付工程投资款利息3459704.09元，并支付上述工程款逾期付款利息15445698元（按人民银行三至五年期贷款基准利率暂计算至2018年11月30日）及至实际清偿日止的欠款利息，支付违约金1600000元；2、判令郴州高科公司在欠付工程款范围内向浙江亿可公司承担支付责任。

一审法院认定事实：2012年12月20日，上海园林设计公司与郴州高科公司签订一份《建设工程总承包合同》，约定由上海园林设计公司以ＢＴ融资方式建设郴州高科公司发包的位于郴州河湿地公园及河道景观治理（东河以西：郴州大道一石虎大道），合同价款277627777.06元。2013年7月10日，由上海园林设计公司作为发包方，绍兴市上虞先锋市政工程有限公司（以下简称“上虞先锋市政公司”）作为承包方签订《土建工程专业分包合同》，将东河湿地公园水利工程、管理房、金田湖区硬质景观工程分包给上虞先锋市政公司施工，该合同主要约定如下：……3.工程内容：东河河道清理、驳岸砌筑、挡沙坎、钢结构水坝、金日湖区景观道路、广场、景观建筑、小品及附属工程；4.工程承包范围：施工图纸、技术核定单内包括的全部内容；5.承包方式：包工包料、保质量、保安全、保工期、包验收；6.开工日期：2013年7月10日；7.竣工日期：2013年12月20日；……10.合同价款金额（暂定价）50000000元；……20.甲方派驻的工程负责人是王奶桂，乙方派驻的项目经理是韩金夫；……24.工程质量等级为合格；……第七条合同价款及调整、履行保证：本合同价款按总承包合同价款调整方式执行；30.工程款的支付：东河整体项目工程竣工60日内支付结算总额的40%，东河整体项目工程竣工第二年60日内支付结算金额的30%，东河整体项目工程竣工第三年60日内，支付结算总额的30%；31.工程款支付的同时，工程投资款额的利息同时支付，利息产生的计算方式按照总承包合同条款执行；……43.2甲方未按合同约定日期付款，按合同总价款处罚2%违约。……44.2乙方不能按合同规定的日期交付使用的，按合同总价处罚2%付违约金。合同签订后，上虞先锋市政公司作为上述承包项目内部分包方（实际施工人）组织人员、设备投入全部资金对项目进行施工，完成了全部施工任务，上虞先锋市政公司所施工的全部工程于2015年7月2日整体项目交工验收，2016年7月19日完成竣工验收备案。合同履行过程中，上海园林设计公司未依约支付上虞先锋市政公司工程款。包含上虞先锋市政公司施工工程在内的案涉整体项目由郴州市审计局于2017年8月28日完成审计，审定造价为252968697.59元。2017年11月30日，上虞先锋市政公司与上海园林设计公司签订《湖南郴州市金田湖—东河湿地公园上虞先锋市政公司工程产值确认单》，确认上虞先锋市政公司的工程款为71865997元，韩金夫在上述确认单中签名并加盖上虞先锋市政公司的公章，康健于2018年6月29日在上述确认单中签署“产值确认单未扣除管理费，前期清淤发生的机械费、代缴的税金及淹没西瓜地的赔偿费用。”庭审中，上虞先锋市政公司与上海园林设计公司确认：案涉工程款扣除11%税管费后为63960737.33元，已付工程款38500000元，工程投资款利息为3459704.09元（计算至2018年11月30日）。

另查明，上虞先锋市政公司与上海园林设计公司于2013年10月10日签订的合同金额为30000000元的《金田湖区硬质景观分包合同》，双方认可系上海园林设计公司为开具税务发票而与上虞先锋市政公司补签的合同，该合同内容并未实际履行。

还查明，上虞先锋市政公司在金田湖钢坝施工过程中，因施工的需要，经上海园林设计公司请示郴州高科公司同意后，开闸放水冲毁下游秧溪村农民的西瓜地与鱼塘，造成损失716200元，该损失通过上海园林设计公司向郴州高科公司借款的方式，已由上海园林设计公司向秧溪村委会支付。

一审法院认为，浙江亿可公司与上海园林设计公司对案涉工程款扣除11%税管费后为63960737.33元，已付工程款为38500000元，工程投资款利息为3459704.09元（计算至2018年11月30日）无异议，予以确认。案件争议焦点为：1.案涉西瓜和鱼塘的损失716200元及清淤费用277827元应由谁承担,上海园林设计公司还欠浙江亿可公司工程款多少；2.上海园林设计公司是否应承担逾期付款利息，如需承担，逾期付款利息应如何计算；3.违约金应如何计算，应如何承担；4.郴州高科公司是否应在上海园林设计公司欠付工程款范围内向浙江亿可公司承担付款责任。

关于争议焦点1。关于西瓜和鱼塘的损失716200元的承担问题。西瓜和鱼塘的损失716200元系因金田湖钢坝施工过程中开闸放水所致，上述损失发生后，双方并未就损失的承担问题达成一致意见。开闸放水系经上海园林设计公司请示郴州高科公司同意后，由浙江亿可公司实施的行为，即浙江亿可公司开闸放水系受指示的行为，而非其自主实施的行为，上海园林设计公司要求浙江亿可公司承担该损失，没有事实依据，不予支持。关于清淤费277827元的承担问题。上海园林设计公司提交的主张清淤费的证据均系其单方制作的证据，无法证明清淤费实际发生，即使上述清淤费实际发生，但因清淤费发生在上海园林设计公司和浙江亿可公司签订案涉合同之前，在双方签订的合同中对清淤费的承担没有约定，之后双方亦未就清淤费的承担达成一致意见，且上海园林设计公司也没有提交证据证实其清淤泥的范围包含了浙江亿可公司承包工程的范围，故上海园林设计公司主张清淤费277827元由浙江亿可公司承担的证据不足，不予支持。据此，上海园林设计公司还应支付浙江亿可公司工程款25460737.33元（63960737.33元-38500000元）。

关于争议焦点2。浙江亿可公司与上海园林设计公司于2013年7月10日签订的《土建工程专业分包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，受法律保护，双方当事人均应依约履行各自义务。该合同第31条约定：“工程款支付的同时，工程投资款额的利息同时支付，利息产生的计算方式按照总承包合同（即郴州高科公司与上海园林设计公司签订的《建设工程总承包合同书》）条款执行。”据此，浙江亿可公司已按《建设工程总承包合同书》第4.2条的约定计算工程投资款利息。《建设工程总承包合同书》第七条约定：“若甲方未能按本合同约定期限向乙方支付款项（包括本金返还、利息、工程管理费、履行保证金），逾期三个月内按人民银行同期贷款基准利率的3倍支付违约金。”该条款是针对逾期付款支付违约金的约定，并非对逾期付款利息的约定，而上虞先锋市政公司与上海园林设计公司签订的《土建工程专业分包合同》第43.2条中对逾期付款的违约金已有约定，但没有对逾期付款利息进行约定，故浙江亿可公司主张上海园林设计公司承担逾期付款利息没有事实依据，不予支持。

关于争议焦点3。上虞先锋市政公司与上海园林设计公司在《土建工程专业分包合同》中第43.2条约定：“甲方（即上海园林设计公司）未按合同约定日期付款，按合同总价处罚2%违约金。”上海园林设计公司未按合同约定的日期付款，理应承担相应的违约责任。双方实际结算工程总金额为71865997元，故上海园林设计公司应支付浙江亿可公司违约金1437319.94元（71865997元×2%）。至于上海园林设计公司抗辩认为，浙江亿可公司亦未按照合同约定工期交付工程，应向上海园林设计公司支付逾期交付工程的违约金，双方之间的违约金应予相抵，因上海园林设计公司未在本案中提起反诉，故浙江亿可公司是否应承担逾期交付工程违约金不在本案审理范围，上海园林设计公司可另行主张权利。

关于争议焦点4。本案中，浙江亿可公司诉请的本案工程款系基于上虞先锋市政公司与上海园林设计公司签订的《土建工程专业分包合同》，根据合同相对性原则，工程款的承担主体应当是上海园林设计公司。浙江亿可公司称，郴州高科公司支付上海园林设计公司大量工程款后，郴州高科公司硬性要求上海园林设计公司将已收工程款31400000元高息转借第三方公司，损害了浙江亿可公司的利益，郴州高科公司应在上海园林设计公司欠付工程款范围内向浙江亿可公司承担支付责任，但浙江亿可公司未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。

上海园林设计公司应支付浙江亿可公司的款项为：工程款25460737.33元、工程款利息3459704.09元（计算至2018年11月30日）、违约金1437319.94元。

据此，一审法院判决：一、由上海园林设计公司于判决生效之日起十日内支付上虞先锋市政公司工程款25460737.33元；二、由上海园林设计公司于判决生效之日起十日内支付上虞先锋市政公司工程款利息3459704.09元（计算至2018年11月30日，之后的利息按合同约定的计算方式计算至实际付款之日止）；三、由上海园林设计公司于判决生效之日起十日内支付上虞先锋市政公司违约金1437319.94元；四、驳回上虞先锋市政公司的其他诉讼请求。案件受理费286631元，由上虞先锋市政公司负担94588元，上海园林设计公司负担192043元。

本院二审期间，郴州高科公司向本院提交了上海园林设计公司诉郴州高科公司民事起诉状、变更诉讼请求申请书、郴州市中级人民法院送达回证各1份、传票2份，拟证明上海园林设计公司就本案同一案件事实另案起诉了郴州高科公司，郴州高科公司与本案属不同法律关系。浙江亿可公司、上海园林设计公司质证对以上证据真实性、合法性无异议，对关联性提出异议，认为与本案无关。本院认证认为，郴州高科公司、上海园林设计公司之间与浙江亿可公司、上海园林设计公司之间系存在不同的法律关系，虽然郴州高科公司系一审被告，但本案一审并未判决郴州高科公司承担付款义务，上海园林设计公司亦未对此提起上诉，以上证据与本案并无关联性，故本院对以上证据的关联性不予认可。

上海园林设计公司、浙江亿可公司在本院二审期间未提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。

另查明，上虞先锋市政公司于2019年5月14日进行了公司变更登记，将公司名称变更为“浙江亿可建设有限公司”，法定代表人由王坚变更为张小娟，住所变更为浙江省绍兴市上虞区。

本院认为，本案的争议焦点为：1、上海园林设计公司欠付浙江亿可公司工程款金额因如何认定；2、浙江亿可公司是否存在预期完工情形；3、一审对工程款利息计算是否有误。

一、关于工程款金额如何认定问题。上海园林设计公司二审提出，前期清淤所产生的费用277827元、农民西瓜地等损失赔偿款716200元及浙江亿可公司应支付上海园林设计公司的材料款发票税金911779元应从欠付浙江亿可公司的总工程款中扣除。本院认为，关于716200元西瓜地和鱼塘损失赔偿事实，各方均无异议，各方对于损失发生后的承担问题，未达成一致意见。而损失产生系因为金田湖钢坝施工过程中开闸放水导致，虽然浙江亿可公司系开闸放水的实施者，但其实施该行为系受上海园林设计公司指示，现上海园林设计公司并未举证证明浙江亿可公司在开闸放水过程中存在过错或者其施工的涉案工程存在缺陷导致损害发生，而双方签订的合同中对于施工过程中对第三方造成损失应如何承担赔偿责任亦未予以约定，故上海园林设计公司要求浙江亿可公司承担该损失没有事实及合同依据，本院不予支持。关于清淤所产生的费用277827元证据，系上海园林设计公司单方制作，且发生于上海园林设计公司与上虞先锋市政公司签订涉案合同之前，双方此后对该费用也未达成一致意见，故上海园林设计公司要求该笔费用从欠付工程款中予以扣除无事实和法律依据，本院不予支持。关于发票税金911779元，上海园林设计公司并未提交充分证据证明实际发生，且上海园林设计公司在一审中并未主张对于该笔费用予以扣除，故对于该主张，本院不予支持。一审法院对于以上费用未予扣除符合法律规定，基于浙江亿可公司与上海园林设计公司对其他应付、已付工程款金额无异议，原审法院认定上海园林设计公司尚欠浙江亿可公司工程款金额为25460737.33元正确，本院予以维持。

二、关于浙江亿可公司是否存在逾期完工的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中上海园林设计公司主张浙江亿可公司存在逾期完工，但并未提交充分证据予以证明存在逾期完工事实，亦未提交证据证明逾期完工系由浙江亿可公司过错导致，故对于上海园林设计公司关于浙江亿可公司存在逾期完工情形，应承担违约责任的上诉主张，本院不予支持。

三、关于工程款利息计算问题。二审中，上海园林设计公司主张根据涉案合同约定，工程款利息的计算方式按照总承包合同计算，总承包合同中约定的利息仅计算建设期利息及回购期期间的利息，涉案项目回购期早已届满，故不存在2018年11月30日以后至实际付款日期间仍要计算利息的情况。本院认为，工程款利息系工程款的法定孳息，合同中对计息期间届满后利息计算未约定的，仍应计算工程款利息。本案涉案合同对利息计算标准有约定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计”之规定，判决2018年11月30日之后的利息按合同约定的计算方式计算至实际付款之日止符合法律规定。另，结合一审判决争议焦点2的评析内容及一审判决第二项可知，原审法院仅是驳回浙江亿可公司要求上海园林设计公司按人民银行同期贷款基准利率的3倍支付逾期付款利息的诉讼请求，并未否定上海园林设计公司应承担的约定逾期付款利息。故上海园林设计公司关于一审法院已驳回浙江亿可公司关于逾期利息的诉讼请求，又判决工程款利息从2018年11月30日计算至实际付款之日止，没有法律和事实依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上海园林设计公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费194549.02元，由上海园林工程设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙元清

审判员　　刘　杨

审判员　　陈盎然

二〇一九年十一月七日

法官助理樊航

书记员杨涛