广东宏泰国通地产有限公司与广东普信项目管理有限公司服务合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）粤06民终7882号

上诉人广东宏泰国通地产有限公司（以下简称宏泰国通公司）因与被上诉人广东普信项目管理有限公司（以下简称普信公司）服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初1373号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

宏泰国通公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由普信公司承担。事实和理由： 一、一审法院认定宏泰国通公司未能就双方在签订合同前协商同意相似的楼栋，只选取其中一栋塔楼的面积计算咨询服务费之主张提供证据，与事实不符 宏泰国通公司与普信公司签订《工程造价业务咨询合同》，由普信公司为宏泰国通公司开发的藏珑华府A区一期的各项建筑物的建设成本费用进行测算，当其中存在建筑物相同或相似时，普信公司并不需要对相同或相似的建筑物的建设成本费用重新测算，宏泰国通公司亦不应重复支付服务费。普信公司不需要对相同或相似的建筑物进行造价测算是基本的常识，系依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第四项之规定无须举证证明的事项。 藏珑华府A区一期的规划建筑面积为241291.14平方米，该规划面积被土地面积和政府批准的容积率所限制，是双方签订案涉合同的基本背景。《工程造价业务咨询合同》第三部分第六条第1项中约定的面积（暂定）是125841平方米，仅为规划建筑面的约二分之一。之所以如此约定，是因为双方同意相似的楼栋只选取其中一栋的面积计算咨询服务费。宏泰国通公司依据该合同主张按照约定面积给付咨询费有事实根据。 二、一审法院据普信公司非法取得的宏泰国通公司请款流程审批单复印件，支持普信公司的诉讼请求有误 宏泰国通公司的请款流程审批单是公司内部保密文件，普信公司勾结宏泰国通公司内部员工获得该审批单的行为是违法侵权行为。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条之规定，该证据来源不合法，不应采信。 宏泰国通公司使用请款流程审批单作为内部风险控制的手段，其目的正是通过不同部门和层级的审批防止错误付款，以降低风险。即使该审批单为真实的，也仅能证明流程审批人员没有及时发现普信公司的请款数额与合同约定数额之间巨大差距所隐藏的问题，而不能证明宏泰国通公司确认或同意请款数额。 普信公司所主张的服务费数额是以其提供造价服务的土建、装饰、安装工程的建筑面积256383.31平方米计算的。但《工程造价业务咨询合同》约定的面积（暂定）为125841平方米，合同亦约定一方要变更或解除合同时，应当在14日前通知对方，通知应采用书面形式，新协议未达成前，原合同仍然有效。付款审批单不是对外发出的变更合同通知，也不是新的协议，故普信公司不能据此主张双方对涉及造价咨询的面积或咨询费用进行了变更。因此，本案中没有新的协议，仍应按照合同约定面积计算服务费。 三、一审法院认定普信公司完成了《工程造价业务咨询合同》约定的全部工作，与事实不符 按照合同约定，普信公司提供编制的工程预算书后，15天支付应付基本收费的70%咨询服务费；在与施工单位完成全部核对并且提供定稿预算书后，支付至结算服务费的100%。普信公司并未与施工单位进行核对，亦未提供定稿核算书，故一审法院不应判令宏泰国通公司支付全部费用。本案中，普信公司工作团队能力不足，无法与施工单位达成书面确认文件，没有完成合同约定义务，即使不考虑其应承担的违约责任，宏泰国通公司最多只需要支付其70%的咨询服务费。另，一审法院以普信公司向宏泰国通公司的员工曹某发送邮件的证据为依据，认定普信公司完成审核。但曹某并非宏泰国通公司的员工，普信公司应当举证证明曹某为宏泰国通公司的员工，一审法院在普信公司没有举证的情况下做出此项认定有误。

普信公司答辩称：一审法院认定事实基本正确，但还应当认定普信公司对综合楼的建筑面积提供的造价咨询服务。宏泰国通公司主张案涉工程造价咨询的面积仅按规划面积的一半计算没有事实根据，其从未对造价提出任何异议，仅在催款时以资料找不到为由进行拖延。本案工程早已结束，宏泰国通公司并没有提出普信公司没有参与造价的异议。事实上，本案最后认定的建筑面积与普信公司服务中认定的面积相差无几，在合理差异范围内。综上，宏泰国通公司的上诉意见无理，二审法院应予驳回。

普信公司向一审法院起诉请求：1.判令宏泰国通公司立即支付工程造价咨询费569435.73元给普信公司；2.判令宏泰国通公司立即支付以569435.73元为本金自2016年8月4日起按银行同期贷款利率即年利率6%计至付清上述款项之日止的违约金（暂计至2020年1月3日止为116734.33元）给普信公司；3.本案诉讼费用由宏泰国通公司承担。

一审法院认定事实：2015年，普信公司与宏泰国通公司签订《工程造价业务咨询合同》一份,约定普信公司为宏泰国通公司开发的藏珑华府A区一期项目提供造价咨询服务，服务类别为编制和审核工程结算书，咨询业务自2015年12月1日开始实施，至结算完成日终结。合同标准条件部分第五条约定：“咨询人在履行本合同期间，向委托人提供的服务包括正常服务、附加服务和额外服务。1.‘正常服务’是指双方在专用条件中约定的工程造价咨询工作；2.‘附加服务’是指在‘正常服务’以外，经双方书面协议确定的附加服务；3.‘额外服务’是指不属于‘正常服务’和‘附加服务’，但根据合同标准条件第十三条、第二十条和第二十二条规定，咨询人应增加的额外工作量。”合同标准条件第十三条约定：“咨询人的责任期即建设工程造价咨询合同有效期，如因非咨询人的责任造成进度的推迟或延误而超过约定的日期，双方应进一步约定相应延长合同有效期。”标准条件第二十条约定：“由于委托人或第三人的原因使咨询人工作受到阻碍或延误以致增加了工作量或持续时间，则咨询人应当将此情况与可能产生的影响及时书面通知委托人。由此增加的工作量视为额外服务，完成建设工程造成咨询工作的时间应当相应延长。”标准条件第二十二条约定：“咨询人由于非自身原因暂停或终止执行建设工程造价咨询业务，由此而增加的恢复执行建设工程造价咨询业务的工作，应视为额外服务，有权得到额外的时间。”标准条件第二十五条约定：“如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息，利息按规定支付期限最后一日银行活期贷款利率计算。”标准条件第二十六条约定：“如果委托人对咨询人提交的支付通知书中酬金或部分酬金项目提出异议，应当在收到支付通知书两日内向咨询人发出异议的通知，但委托人不得拖延其无异议酬金项目的支付。”合同专用条件第三条约定：“委托人应在7日内对咨询人书面提交并要求作出答复的事宜作出书面答复。”合同专用条件第五条、第六条删除了合同标准条件的第二十条、第二十二条条款。专用条件第六条约定：“咨询服务费按如下方式收取：1.基本收费：建筑面积（暂定）（1）土地装饰工程（含简装）125841平方米，单价2元/平方米，造价咨询服务费合价251682元；（2）安装工程（包含高低压电房出线后的动力系统、照明系统、防雷系统、智能弱电系统、消防系统、通风空调系统、给排水系统、门禁系统等）125841平方米，单价1元/平方米，造价咨询服务费合价125841元；（3）市政工程（市政道路、市政管网）12220平方米，单价0.8元/平方米，造价咨询服务费合价9776元；（4）园林绿化工程4053平方米，单价1元/平方米，造价咨询服务费合价4053元；小计391352元（暂定）。2.返工加班费用：（1）因图纸发生颠覆性修改（发生规划变更、整栋楼重新设计的为颠覆性修改）而引起增加的咨询费用，此部分费用根据实际情况，以双方协商核定为准；（2）因图纸发生多次修改而引起增加的工作及咨询费用，此部分费用不予计取。3.乙方向甲方应收的咨询费总额：咨询费总额=基本收费+返工加班费用。4.工程造价咨询费支付方式：（1）本造价咨询服务合同不设预付款；（2）提供编制的工程预算书后15天内支付部分基本收费的70%咨询服务费；（3）在同施工单位完成全部的核对且提供定稿预算书后支付至结算服务费的100%；（4）在甲方支付款项前，乙方须向甲方提供相应等额的增值税专用发票。”第八条约定：“如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息，利息按规定支付期限最后一日银行活期贷款利率计算。”合同签订后，宏泰国通公司于2016年2月1日支付了咨询费30000元。2016年5月26日，普信公司向宏泰国通公司的员工杜某某送达了涉案工程A区一期所有楼栋（1-5栋、10-11栋、15-16栋、23-24栋、29-31栋）、地下室的土地与装饰、安装工程市场参考价文件及地下室桩基工程市场参考价文件，并于当日向宏泰国通公司申请付款507089.75元。宏泰国通公司成本部的王科于2016年6月4日在《请款流程审批单》上批注“咨询公司已出A区一期预算，建议暂按72万×30%-3万=18.6万。全套A区造价预算书，已分发各部门。”“相关部门”批注“成本部发来预算，尚未确认。”财务部黄某某批注“付款并提供发票。”董事长赵茵批注“拾万。”2018年8月8日，普信公司的员工与赵茵在微信上联系，普信公司的员工将《请款流程审批单》照片发送给赵茵。赵茵问：“这个是谁给你的。”该员工回答：“这是我下午从王经理那拿到的。”2016年8月18日，宏泰国通公司支付了咨询费100000元，再于2017年1月22日支付了咨询费50000元。 2016年11月30日，普信公司向宏泰国通公司的员工杜某某发送了一份关于涉案项目地下室对数的邮件，主要内容为：普信公司在2016年11月17日晚上6点收到宏泰国通公司报送的资料（图纸以及钢筋底稿），立即展开审核，在此过程中普信公司向宏泰国通公司提出过报送底稿和报送图纸存在差异，宏泰国通公司让按报送图纸来审核。普信公司已按配图费要求审核已报送的钢筋底稿，提出审核中发现的问题，且通知宏泰国通公司2016年12月2日可以对数，但2016年11月30日中午宏泰国通公司提出停止审核，需要重新报送资料，普信公司则需要在宏泰国通公司报送资料完毕，重新审核。据此，普信公司要求宏泰国通公司提供对数的相关资料。2016年12月12日，普信公司向宏泰国通公司的员工曹某发送了一份关于涉案项目地下室钢筋审核意见的邮件。2017年1月10日，普信公司向宏泰国通公司的员工曹某发送了一份关于涉案项目地下室施工图预算（定额）的邮件。 2017年9月20日，普信公司的员工陈艳锋向宏泰国通公司的员工杜某某发送了一份请求付款的邮件，普信公司在请款申请单注明结算总价为749435.73元，宏泰国通公司已付150000元，本次请求支付全部余款599435.73元。2018年8月3日，陈艳锋向杜某某发送了一份请求付款的邮件，普信公司在请款申请单注明结算总价为749435.73元，宏泰国通公司已付180000元，本次请求支付全部余款569435.73元。2018年10月8日，陈艳锋在QQ上询问杜某某请款的事宜到哪个阶段了，杜某某回答称“之前请款交上去了，说没批也没给过来。”、“也不是老板关系，关键现在没人牵头啊……现在我们部门来了一个新领导，我看看他到时候能不能去处理这个事情。”2018年12月13日，陈艳锋又在QQ上询问杜某某请款的事宜，杜某某回答称“这个事情我已经跟我们新来的陶总汇报过了，他先了解清楚再处理啊”、“现在资料员都换了几个了，上个月我还帮你问了那个请款资料去哪了，找不到啊，没人知道啊！”陈艳锋回复“当时您这边签字了，您上头两个经理也签字了，都过了您那边财务了。”杜某某回答“上个月我已经问了资料没找到啊，我就是怕你们到时候又问我，所以十一放假前我追问了一下啊，没找到啊！”2019年11月1日，陈艳锋向员工杜某某发送了一份请求付款的邮件，所附材料与2018年8月3日的邮件一致。但宏泰国通公司一直没有回应普信公司的付款请求。 另查明，根据宏泰国通公司在佛山市顺德区发展规划和统计局备案的宗地图显示，案涉项目所有楼栋及地下室的建筑总面积为241291.14平米方。

一审法院认为：案涉《工程造价业务咨询合同》系普信公司与宏泰国通公司在平等自愿的基础上所签订，系双方的真实意思表示。该合同没有违反法律、法规强制性效力规定，合法有效，对双方均具约束力。双方应按合同的约定和法律法规的规定行使权利和履行义务。结合双方诉辩，本案的争议焦点为：一、咨询费结算标准及范围应如何计算；二、普信公司请求付款的条件是否已成就。 关于焦点一，双方均确认合同所涉及的建设项目为藏珑华府A区一期包括1-5栋、10-11栋、15-16栋、23-24栋、29-31栋、地下室及附属的综合楼及其他设施。根据普信公司提交的《藏珑华府A区一期建筑与装饰、安装工程文件汇总签收表》所显示，宏泰国通公司已收取了普信公司制作的1-5栋、10-11栋、15-16栋、23-24栋、29-31栋、地下室的土地与装饰、安装工程市场参考价文件。而双方的分歧在于，普信公司认为合同结算总价应按普信公司已提交的所有建筑物的总平方数计算合同金额，而宏泰国通公司则认为双方在签订合同前协商时同意相似的楼栋只选取其中一栋塔楼的面积计算咨询服务费，其他塔楼不再另行计算服务费。首先，当事人对于其提出的主张，应提供证据予以佐证。宏泰国通公司主张双方合意约定相似的楼栋只选取其中一栋塔楼的面积计算咨询服务费，但其未能提供证据证明其主张，故其应承担举证不能的不利后果。其次，宏泰国通公司成本部于2016年5月26日申请付款的《请款流程审批单》中，成本部申请的本次支付金额为507089.75元，理由为提供编制预算书后15天内支付应付部分基本收费的70%，而且建议暂按72万元×30%-3万=18.6万来支付。从该审批表可知，宏泰国通公司应付基本收费的70%为507089.75元，折算总额为724413.93元，与在审批过程中建议暂计的总金额720000元相吻合。宏泰国通公司方面从下至上审批过程中，没有哪一层对金额提出异议，而是按正常流程审批支付金额。而根据普信公司员工与赵茵的微信聊天记录，普信公司员工着重提到2016年5月26日申请付款的《请款流程审批单》，说到“主要是给您看一下那507089.75的金额”，赵茵对该金额及计算方式也没有提出异议。从以上事实推断，宏泰国通公司方于涉案合同的经办人及管理层是认可70多万元的数额的。再次，普信公司已多次向宏泰国通公司发送邮件要求支付咨询费，宏泰国通公司也在内部进行审批付款，但未有证据显示其曾向普信公司提出过异议。合同标准条件第二十六条约定：“如果委托人对咨询人提交的支付通知书中酬金或部分酬金项目提出异议，应当在收到支付通知书两日内向咨询人发出异议的通知，但委托人不得拖延其无异议酬金项目的支付。”宏泰国通公司未在合同约定的时间内发出异议通知，故亦可推断其默认了普信公司主张的咨询费的计算标准和大致金额。综合上述论述，涉案合同的咨询费总额应以普信公司对涉案项目所作造价的全部建筑面积进行计算。根据普信公司提供的宏泰国通公司签订了工程造价汇总表显示，普信公司只提交了1-5栋、10-11栋、15-16栋、23-24栋、29-31栋、地下室的土地与装饰、安装工程市场参考价文件，并没有提交综合楼的造价文件，故普信公司主张综合楼造价的咨询无事实依据，不予支持。1-5栋、10-11栋、15-16栋、23-24栋、29-31栋、地下室的建筑总面积为241291.14平方米，按合同约定，土建装饰工程咨询费为每平方米2元，安装工程每平方米为1元，故案涉合同的咨询费总额应为241291.14平方米*（2+1）元=723873.42元。扣除已付的180000元，宏泰国通公司尚余543873.42元咨询费未付。 关于焦点二，合同约定提供编制的工程预算书后15天内支付部分基本收费的70%咨询服务费，在同施工单位完成全部的核对且提供定稿预算书后支付至结算服务费的100%，在宏泰国通公司支付款项前，普信公司须向宏泰国通公司提供相应等额的增值税专用发票。根据普信公司提交的证据显示，普信公司于2016年5月26日即已将工程预算书送达给了宏泰国通公司，于2016年12月12日发送了关于涉案项目地下室钢筋审核意见件，于2017年1月10日发送了关于涉案项目地下室施工图预算（定额）。但普信公司在要求宏泰国通公司支付咨询费前，其先向普信公司提供相应等额的增值税专用发票。但除了已支付的180000元咨询费，宏泰国通公司承认收到发票之外，普信公司并无证据证明其余的发票其已提交给宏泰国通公司。在普信公司未有向宏泰国通公司提交增值税发票的情况下，宏泰国通公司拒绝支付咨询费也并非没有事实依据，故对普信公司关于逾期付款违约金的主张不予支持。考虑到涉案工程早已通过竣工验收，且已将商品房交付给购房者，涉案合同的工程面积已确定。为了减轻双方当事人解决纠纷的成本，宏泰国通公司应于本案中向普信公司履行支付剩余543873.42元咨询费的义务，而普信公司亦应及时向宏泰国通公司提交等额的增值税专用发票。 一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、宏泰国通公司应在判决发生法律效力之日起10日内向普信公司支付工程造价咨询费543873.42元；二、驳回普信公司的其他诉讼请求。如果未按确定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5330.85元、财产保全费3950.85元，合共9281.7元，由普信公司负担2081.7元，宏泰国通公司负担7200元。

关于前述证据材料的综合认证意见，详见下文“本院认为”部分分析所论。 经审理，本院对一审所查明的事实予以确认。 本院认为，本案是服务合同纠纷，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合宏泰国通公司的上诉请求与理由，本案二审争议焦点为宏泰国通公司仍须偿付普信公司的咨询服务费金额问题。 本案中，双方对咨询服务费计价基础存在争议。对此，本院认为，一方面，从合同约定来看，《工程造价业务咨询合同》专用条件第六条约定了建筑面积“暂定”为125841平方米，故该约定应视为双方订立合同时的初步性约定，而非最终计价结算之依据。另一方面，从双方实际履约情况来看。普信公司举示的《工程造价业务咨询合同》、电子邮件、QQ聊天记录、微信聊天记录等本证反映了，该司在完成241291.14平方米的工程造价咨询服务工作后，于2016年5月26日向宏泰国通公司的员工杜某某送达了全部工程造价文件，亦于当日一并提交相应请款申请。宏泰国通公司在收到普信公司请款申请后，没有就其中建筑面积、结算金额与合同约定之巨大差距，在案涉合同约定的异议期间内提出异议；该司董事长赵茵在普信公司向其主张前述费用时亦表态“好”“尽快给你协调”，即同意按照普信公司主张的咨询款进行结算。加之案涉《请款流程审批单》中，“合同总价”虽填写为合同签订时的暂定金额391352元，但“本次请款金额”却填写为507089.75元，远超合同约定的暂定金额，该司成本部员工王科亦批注确认了系以720000元计付咨询款，即以普信公司实际完成的工作量来进行计价及请款，该司其他相关部门及高管对此均予以确认。由前述双方履约中各项请款及确认事实可知，双方在实际履约中均确认以实际完成工作量作为计价基础。宏泰国通公司虽称系因人员变动频繁导致未能提出异议，但该主张与其员工杜某某在2016年至2019年持续与普信公司员工陈艳锋等人对接请款事宜之事实明显相悖，本院不予支持。因此，普信公司以实际完成的工程造价咨询建筑面积计付咨询服务费之诉讼主张有事实基础，应予支持，一审法院据此认定案涉咨询服务费总额为723873.42元，扣除已付款项后，宏泰国通公司尚余543873.42元咨询费未付，并无不妥，本院予以认可。 普信公司虽称其完成了256383.31平方米的工程造价咨询，但并未向宏泰国通公司交付案涉工程综合楼等的造价参考文件，亦不能就此事实主张提供有效证据补强印证，依据前引司法解释第九十条第二款之规定，应当承担举证不能的不利后果，故本院对其完成了综合楼等工程造价咨询服务之主张不予采纳。 此外，宏泰国通公司以普信公司未提供定稿编制预算书、未完成造价咨询的审核工作等为由，主张案涉服务费支付条件未成就。普信公司对此不予认可，并认为其已交付定稿编制预算书，相关附件因图表内容较多而采用电子邮件形式送达。经审查，本院认为，宏泰国通公司该项抗辩主张与其内部流程审批单中确认已将全套A区造价预算书分发给各部门的内容明显相悖，且从宏泰国通公司在收到普信公司请款申请后从未提出相关异议，其所称施工单位的员工曹某亦已收到附件为编制预算书的电子邮件之案件事实看，可认定宏泰国通公司及施工单位均已收到定稿编制预算书，且未在合理审核期限内对预算书的内容提出异议，故本案服务费支付条件已依约成就，宏泰国通公司该项抗辩事实主张不能成立。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。宏泰国通公司上诉所提，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

本院二审期间,宏泰国通公司提交广东宏泰国通城市产业综合体项目A区一期保障性住房桩验收表四份，拟证明曹某非宏泰国通公司的员工，而是施工单位人员。普信公司质证认为,该证据不属于新证据，且没有原件予以核对，无法确认其真实性；即使曹某是施工单位人员，也能说明其参与施工面积的核对工作。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9238.73元，由上诉人广东宏泰国通地产有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　林炜烽 审 判 员　陈儒峰 审 判 员　刘金玲

法官助理　徐斯筠 书 记 员　骆静霖