某某与某某、深圳市鸿宝电建设集团有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终24423号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1994年8月20日出生。

委托诉讼代理人：欧倩怡，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1994年8月10日出生。

委托诉讼代理人：王丹，广东瑞霆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐爱娜，广东瑞霆律师事务所实习律师。

原审被告：深圳市鸿宝电建设集团有限公司，住所地：深圳市宝安区新安街道群辉路优创空间****楼602，统一社会信用代码：9144030019247017X0。

法定代表人：戴智聪，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告深圳市鸿宝电建设集团有限公司（以下简称鸿宝电公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判***无需返还***支付的工人工资16万元。事实和理由：

（一）***与***之间已就涉案工程结算金额达成合意，最终结算总金额应为165万元。首先，根据本案各方及一审法院确认的事实，截至2019年1月14日，***已向***支付了149万元工程款，各方均对此无异议。其次，***一审提交的《和解协议书》第一条约定：“甲方同意在本协议签订之日先垫付乙方16万元的工程款给乙方以用来支付乙方所聘用工人的工资。同时乙方也同意在本协议签订之日拿出2万元支付工人的工资，另外6万元在10日内支付工人工资。”该条款中，虽“16万元的工程款”中“工程款”三个字被涂改，但该涂改部分未经双方签字确认，从原文表述中可知，双方在签署《和解协议》时已明确确认该笔支付给工人的工资本质为***未结清的工程款。***一审提交的《关于要求于2019年4月12日前依约完成全部装修装饰工程并交付工程成果的函》第一段中载明：“在履行合同过程中，我方已向贵方付款合计人民币165万元，履行了作为发包方的全部义务。”由此可见，***签署和解协议并向***支付了16万元后，已通过该函自认其支付的包括16万元在内的、共计165万元的款项均为***应向***支付的工程款。在***提交的《微信聊天记录》（***与***于2019年4月11日沟通的记录）第4页中，***称“总项目合同182万，支付165万，给你们扣了17万……”该内容进一步表明，***亦对总合同款为165万元作出了确认。综上所述，应认定***、***已对涉案工程最终结算总金额进行了确认。

（二）***主张***返还垫付工人工资的请求缺乏事实及法律依据，不应予以支持。《保障农民工工资支付条例》第二十四条规定：“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”由此进一步证明，***是以未结清的工程款对工人工资进行结算，结算完成后，应认定***已通过支付工资方式结清工程款，双方已不存在未结清的债务。因此，***所垫付的工人工资16万元不属于***的不当得利，***无权要求***予以返还。

***辩称：（一）***提交的《和解协议书》第一条约定“甲方同意在本协议签订之日先垫付乙方16万元给乙方以用来支付乙方所聘用工人的工资”，文本中原有笔误“的工程款”已被划掉并有按捺指印，证明***与***在签订该协议时已明确16万元并不包含在工程款中，而是***为稳定工人情绪才为***垫付工人工资，***应当予以返还。

（二）一审法院对部分事实认定错误。本案《建筑装饰工程施工合同》的合同主体应为***与鸿宝电公司，***系鸿宝电公司的员工及涉案工程现场对接人员。***提交的《建筑装饰工程施工合同》中落款处加盖有鸿宝电公司印章，只是因印章较浅，证据材料经复印后不明显。一审法院在庭审时核验过该合同，但却认定合同落款处未加盖鸿宝电公司印章，认为鸿宝电公司非本案装修工程施工方，系事实认定错误。且除《建筑装饰工程施工合同》外，***提交的《零星工程备案登记表》、***提交的《和解协议书》等与《建筑装饰工程施工合同》的内容可相互印证鸿宝电公司为涉案合同当事人。根据***提交的《关于要求于2019年4月12日前依约完成全部内部装饰装修工程并交付工程成果的函》及送达凭证，《关于要求于2019年5月8日10时到场对装饰装修工程共同进行勘察的函》及其送达照片及视频，鸿宝电公司签收了***的函件，且根据***提交的视频，鸿宝电公司前台人员确认***在鸿宝电公司工作，鸿宝电公司关于“***并非鸿宝电公司的员工，也不是鸿宝电公司的授权代表”的主张不能成立。综上，本案《建筑装饰工程施工合同》系由***与鸿宝电公司签署，符合法律法规的相关规定，系有效合同。

一审法院认定***未经竣工验收即擅自使用涉案场地，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，未支持***主张的返工损失，系事实认定及法律适用错误。事实上，***、鸿宝电公司并未完成涉案工程，亦从未通知***一同验收并交付涉案工程。涉案工程仍有部分细微工作未收尾时，因施工人员工资被拖欠，工人多次到施工地点楼顶以跳楼相威胁，涉案工程一直停滞。***作为涉案物业使用权人，为避免损失的进一步扩大，就验收、交付、鉴定及后续修缮费用的评估等问题，积极组织各方共同协商。根据《和解协议书》可知，双方明确涉案工程未经验收，可推定双方明确涉案工程是需要进行验收的，***曾多次催告并发函要求前往涉案工程进行验收，但***、鸿宝电公司均未予以配合，***已尽相应催告义务，涉案工程未验收的责任不在***，因工程未验收造成的后果应当由***、鸿宝电公司承担。

一审法院未查明事实原由，忽略***委托鉴定机构对后续修复费用进行评估、委托第三方对涉案工程进行修复等损失。即使本案需适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，但该规定并未明文规定可以免除承包方的保修义务，***、鸿宝电公司仍应就涉案工程的质量问题提供保修。根据***一审时提交的微信聊天记录，***多次提出涉案工程存在严重质量问题，要求进行维修处理，但***、鸿宝电公司一直置之不理。为避免损失进一步扩大，***只能自行委托第三人进行维修，因此产生的费用均应由***、鸿宝电公司承担。

（三）关于“黄管家”代***垫付工人吴某工资27,000元，***一审已提交微信聊天记录证明吴某系涉案工程施工人员，因***拖欠工人工资，***被迫垫付工人吴某的工资27,000元。一审法院认为***未提交证据证明收款人身份及款项用途，系事实认定错误，应当予以纠正。

鸿宝电公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.***、鸿宝电公司赔偿***的返工损失769,001元，鉴定费46,800元；2.***、鸿宝电公司支付违约金163,000元（自2018年6月21日起计算，按日500元的标准计算）；3.***、鸿宝电公司支付***垫付的工资187,000元；4.***、鸿宝电公司承担本案诉讼费用、鉴定费、评估费、保全费、律师费等全部费用。

一审法院认定事实：（一）2018年4月27日，***作为甲方（发包方），与***作为乙方（承包方）签署《建筑装饰工程施工合同》。该合同抬头载明承包方为鸿宝电公司，但落款处未加盖鸿宝电公司印章，仅有***签名。合同主要约定如下：1.工程为位于深圳市宝安区XX村XX号零星改造项目；2.承包范围为总价包干；3.工程工期为73天，工期自甲方提供符合进场的条件及大厦管理处批准后，乙方实际进场施工当天起计，并经双方签字为准。预自2018年4月27日开工至2018年6月20日竣工。工程应按本合同约定的验收标准达到合格标准。4.合同价为25万元。此合同预算报价以图纸及效果图为依据，按实际工程量结算。如增减工程项目的，增减的立项报价应补充入本合同预算报价中，并经双方签字同意方可增减合同总价。5.甲方按以下方式分4次支付工程款：工程施工前3天（或合同签订当日）支付10万元，工程施工进度至50%支付75,000元，工程施工进度至80%付75,000元，尾款竣工结算时一次性付清。6.由于乙方原因，逾期竣工，每逾期1天，乙方支付甲方500元违约金。

上述合同签订后，***于2018年4月28日进场施工。***主张其于2018年11月1日完工后退场；***则表示不清楚退场时间，***、鸿宝电公司也未向其交付工程。

***于一审庭审中称其于2019年7月开始陆续将涉案房产出租使用。***、鸿宝电公司向一审法院提交了其从社区网格办打印的住户信息，主张可查询到自2018年12月起的租户信息，并据此主张***在2018年11月已将涉案工程对外出租。

（二）双方未进行工程款结算。***主张其应付工程款为160万元，其已向***支付工程款1,701,233元，其中包括代***垫付工人工资共计187,000元（即直接支付给工人的16万元，以及通过转账给***的管理人员“黄管家”转交给***的工人吴某工资27,000元）；***主张工程款应为182万元，其已收到165万元，即和解协议中确认的149万元及***直接支付给工人的16万元，但对于***主张通过“黄管家”支付给吴某的27,000元不予认可。

（三）2019年1月16日，***与***签署《和解协议书》：“事件背景：位于深圳市宝安区XX村**的工程项目业主委托其侄子***和梁某麟将该工程项目发包给实际承包人***，***以深圳市鸿宝电装饰工程有限公司承包了该工程。该工程项目已经完工并且交付使用出租（甲方还未验收）。双方在工程款的金额及支付方式方面发生纠纷，特申请深圳市宝安区XX街道XX社区工作站进行调解。深圳市宝安区XX街道XX社区工作站于2019年1月14日进行了调解，甲方认为只应付160万元，目前已支付149万元。乙方认为应当支付182万元，因双方争议较大，无法达成调解协议。后经过深圳市宝安区XX街道XX社区工作站再次调解，现双方达成如下协议：一、甲方同意在本协议签订之日先垫付乙方16万元给乙方以用来支付乙方所聘用工人的工资。同时乙方也在本协议签订之日拿出2万元支付工人的工资，另外6万元在10日内支付工人工资。至此，乙方所欠工人的工资已经结清，乙方保证其工人不得再就工资的问题向有关部门信访，影响社会秩序，且不得再指派工人向甲方主张工资。否则，乙方需承担相应的法律责任。二、甲乙双方同意对于剩余工程款的差额纠纷问题通过诉讼途径解决。三、任何一方不遵守调解协议的，须向对方支付违约金十万元。”

（四）2019年4月10日，***向***、鸿宝电公司寄送《关于要求于2019年4月12日前依约完成全部装修装饰工程并交付工程成果的函》称：***、鸿宝电公司至今未完成全部工程项目，工程尚未进入验收阶段，经***检查发现工程存在排水设施设计不合理、墙面粗糙不平整、墙面颜色不均匀色差大、瓷砖收口不到位、工程粗糙等质量问题和不符合合同约定的情形，且已出现墙体渗水漏水、所有卫生间渗水严重、一半的卫生间地面积水严重、排水不通畅、天花板发霉、墙体脱落等严重质量问题，要求***、鸿宝电公司于2019年4月12日前完成全部工程项目，通知***进行验收，并将工程交付***。

***委托深圳市XX财产评估有限公司对涉案XX公寓“装修现状是否符合相关标准（要求）及形成原因和相关损失（包括但不限于返工维修费用、租金损失等）”进行评估鉴证。深圳市XX财产评估有限公司于2019年6月25日作出《价格鉴证报告》认为：涉案XX公寓现有装饰装修状况存在的问题或装饰装修质量缺陷形成的根本原因为施工工艺差或施工图设计文件不全面，施工单位质量管理不严或缺乏必要质量管理措施，部分装修施工工艺或质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》(GB50210)，《住宅室内防水工程技术规范》（JGJ298-2013）；涉案XX公寓装饰装修返工修复成本价格为769,001元，其中装饰装修返工修复成本价格为697,818元、返工装修期间临时腾空周转用房的租金损失价格为71,183元。

***于一审庭审中主张其已另行找案外人对质量问题进行修复，涉案工程现场与***离场时已不一致。

一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。关于《建筑装饰工程施工合同》的签订主体，该合同抬头虽注明承包方为鸿宝电公司，但合同落款处并未加盖鸿宝电公司印章，鸿宝电公司亦主张***并非其公司员工或授权代表，未追认合同效力，***亦未提交其他证据证明鸿宝电公司为涉案装修工程的施工方，故一审法院认定涉案《建筑装修工程施工合同》系由***与***签署，鸿宝电公司与***就涉案装饰装修工程不存在合同关系。由于***系自然人，不具备承接涉案工程的法定资质，其与***签署的上述合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

关于***诉请赔偿返工损失、鉴定费的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，***主张涉案工程未经竣工验收，而双方于2019年1月14日签署的《和解协议》已确认涉案工程已经完工并且交付使用出租，因此，***在未经竣工验收擅自投入使用后，又主张施工存在质量问题，并据此主张返工损失及鉴定费、违约金，均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于***诉请支付垫付工资187,000元的主张，一审法院认为，***与***签署的《和解协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法、有效。上述协议书明确约定为***的工人工资问题，由***代为垫付工人工资16万元，双方对于剩余工程款的差额纠纷另循诉讼途径解决。现***已提交了付款凭证证明其已垫付工人工资16万元，***对付款事实亦予以认可，其应当向***返还款项。***要求***返还款项并不影响双方对工程量及工程造价进行结算，***以该款项为工程款为由认为无需返还，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。

***另主张其通过己方管理人员“黄管家”代***垫付工人吴某工资27,000元，但***对此不予认可，在***未提交其他证据证明收款人身份及款项用途的情况下，一审法院对***该部分主张不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认***与***于2018年4月27日签署的《建筑装饰工程施工合同》无效；二、***于判决发生法律效力之日起十日内向***返还垫付的工人工资16万元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5900元，由***负担1900元，***负担4000元。

本院经审理查明：（一）***一审提交的《和解协议书》中除双方身份证号码、落款签名及签署日期外，其余内容均为打印文字，第一条打印内容为：“甲方同意在本协议签订之日先垫付乙方16万元的工程款给乙方以用来支付乙方所聘用工人的工资……”其中“的工程款”被手写划除，划除处加盖有一枚指印。

***在一审庭审中对此质证表示：“真实性予以认可，关联性不予认可，该证据进一步证明被告二是与被告一的承包该工程，进一步证明了原告是为被告垫付了16万元的工人工资。”按一审庭审笔录记载，***在后续庭审中未对划除问题提出异议。

（二）***一审提交的落款日期为2019年4月9日的《关于要求于2019年4月12日前依约完成全部装修装饰工程并交付工程成果的函》记载，***向鸿宝电公司、***提出“在履行合同过程中，我方已向贵方付款合计人民币壹佰陆拾伍万元整（小写：1650000.00），履行了作为发包方的全部义务”。

***一审提交的与***之间的微信联系内容截屏显示，***向***发送房屋内部视频后，要求***“来维修”，***答：“总项目合同182万，支付165万，给你扣了17万啊，我怎么维修？”***答：“根据咱们合同标的只有十几万，是你们一而再再二三找各种理由要钱，不给就叫工人来跳楼……工期拖到现在，没做完就不管了，而且存在严重质量问题，一直让你来维修整改，你也不来。那你就退钱吧！”***答：“合同标的十几万，那你给我165万干嘛？送的嘛？”

（三）本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于***垫付的16万元工人工资应否视为已向***支付的工程款。涉案《和解协议书》第一条“甲方同意在本协议签订之日先垫付乙方16万元的工程款”中“的工程款”虽被划除且划除处仅有一枚指印，但***在一审庭审质证及辩论中已确认***提交的该协议书的真实性，未就划除处提出异议，故而不能仅以该划除内容认定***垫付16万元为支付工程款。

但是，按***一审提交的《关于要求于2019年4月12日前依约完成全部装修装饰工程并交付工程成果的函》所载内容，其在2019年1月签署《和解协议书》并垫付16万元工人工资后，又于2019年4月9日发函提出在履行涉案合同过程中，其已向***、鸿宝电公司付款合计165万元，“履行了作为发包方的全部义务”。结合此前《和解协议书》中所载***关于其已付工程款为149万元的主张，可知***在《关于要求于2019年4月12日前依约完成全部装修装饰工程并交付工程成果的函》中所称其已支付的165万元工程款即已包含本案争议的16万元垫付款，该16万元应视作***已向***支付的工程款。鉴于***在《关于要求于2019年4月12日前依约完成全部装修装饰工程并交付工程成果的函》中认为其作为发包方应支付的工程款总额即为165万元，在***亦已认可该工程款总额的情况下，应视为双方已就工程款结算数额达成合意，因***支付16万元款项并未超过165万元的结算总额，该款不应作为超付款项返还。至于***一审主张的其余27,000元垫付款以及工程质量、维修费用等问题，因其未对一审判决提出上诉，属已自行处分其民事权利和诉讼权利，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于二审审理范围限于上诉请求的规定，本院不予审理。

综上所述，***的上诉请求成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20151号民事判决第一项；

二、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20151号民事判决第二、三项；

三、驳回***的全部诉讼请求。

一审案件受理费5900元，由***负担。二审案件受理费3500元，由***负担。***已预交的二审受理费3500元，由本院予以退还，***应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费3500元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　　唐　毅

审　 判　 员　　蔡妍婷

审　 判　 员　　刘灵玲

二〇二〇年十二月十七日

书记员（兼）　　李开宇

附本判决所适用法律、司法解释：

《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。